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Embora os contratos por escopo não constituam propriamente uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, o seu regime de vigência continua a produzir dúvidas relevantes, sobretudo após a edição da Lei nº 14.133/2021 e da Orientação Normativa AGU nº 92/2024 [1].

Essa última orientação consolidou o entendimento de que, nos contratos por escopo, o prazo de vigência se prorroga automaticamente quando o objeto não é concluído no período firmado, sem prejuízo das providências cabíveis no caso de culpa do contratado [2]. Trata-se de compreensão extraída do artigo 111 da nova Lei de Licitações [3] e que busca impedir a extinção prematura do ajuste enquanto ainda pendente a prestação que motivou a contratação.

De todo modo, a aplicação desse regime tem suscitado uma questão distinta: se o contratado já entregou o objeto, mas a administração ainda não realizou o pagamento, o contrato permanece vigente? E, em caso positivo, seria possível celebrar termo aditivo para acrescer quantitativamente o objeto já entregue?

A resposta demanda a separação de três problemas que, embora relacionados, não se confundem: o cumprimento da prestação pelo contratado, o pagamento devido pela administração e a possibilidade de serem constituídas novas obrigações depois da entrega.

Como ponto de partida, é necessário distinguir o prazo de execução do prazo de vigência contratual.

O prazo de execução indica o período em que o contratado deve cumprir a prestação que lhe foi atribuída. Cuida-se, portanto, de prazo relacionado à mora, isto é, se o objeto não for entregue no período fixado, o contratado estará em atraso, ressalvadas, naturalmente, as hipóteses em que o retardamento não lhe possa ser imputado.

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O prazo de vigência, por outro lado, delimita o período de subsistência da relação contratual. Nos contratos por escopo, deve ser fixado de maneira suficiente para abranger não apenas a execução material do objeto, mas igualmente as providências administrativas que lhe são posteriores, entre as quais se inclui o pagamento.

Como visto, essa separação foi acolhida pela Orientação Normativa AGU nº 92/2024. Ao interpretar o artigo 111 da Lei nº 14.133/2021, a orientação reconheceu que o transcurso do prazo de vigência não extingue o contrato por escopo quando o objeto ainda não foi concluído. Nessa situação, a vigência é prorrogada automaticamente, sem que isso afaste a apuração de eventual culpa do contratado ou a adoção das medidas previstas em lei.

O propósito da norma é de que se a prestação ainda está em execução, não seria razoável extinguir o vínculo exclusivamente em razão da passagem do tempo e, a partir disso, obrigar a administração a realizar nova contratação para obter o mesmo objeto.

Não se pode, contudo, extrair dessa conclusão uma fórmula inversa, segundo a qual a entrega do objeto necessariamente extinguiria o contrato, ainda que o pagamento não tivesse sido realizado. O artigo 111 disciplina a situação em que o contratado não concluiu a prestação no período ajustado. Não pretende estabelecer que, uma vez entregue o objeto, todas as demais obrigações contratuais estariam automaticamente deslocadas para um momento posterior à extinção.

Os contratos administrativos são relações bilaterais e sinalagmáticas. A execução do objeto pelo contratado corresponde ao dever de a Administração pagar o preço devido. O pagamento, nessa medida, não é uma providência externa ou meramente acidental, constituindo-se, pelo contrário, como a principal contraprestação assumida pelo órgão contratante.

É relevante recordar que o artigo 89 da Lei nº 14.133/2021 determina a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado às contratações administrativas. Nesse sentido, o Código Civil estabelece que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa; prevê consequências para o inadimplemento; e, nos contratos bilaterais, impede que uma parte exija o cumprimento da obrigação da outra sem ter adimplido a sua.

Não se pretende, com isso, equiparar integralmente os contratos administrativos aos contratos privados. Busca-se somente reconhecer que o pagamento guarda relação direta com a prestação que lhe serve de causa e integra o núcleo das relações contratuais.

Assim, a entrega ou o recebimento do objeto, isoladamente, não extingue a vigência do contrato por escopo independentemente do pagamento. Se o prazo de execução transcorrer sem a entrega, haverá mora do contratado. Se, ao contrário, o objeto for entregue, mas o prazo de vigência estipulado se encerrar sem o pagamento, persistirá a mora da administração. Em nenhuma dessas hipóteses o atraso acarreta, por si só, a extinção automática do vínculo.

Essa compreensão permite, ademais, distinguir o pagamento de certas obrigações acessórias que possuem prazo próprio e desvinculado da vigência contratual. É o caso, por exemplo, da garantia contratual, cuja duração pode superar a vigência do ajuste, como reconhece a Orientação Normativa AGU nº 51/2014 [4]. A manutenção de uma garantia não significa necessariamente que o contrato continue vigente. O pagamento, diferentemente, é a contraprestação principal da administração e se encontra diretamente vinculado à execução do objeto.

Evidentemente, isso não significa que toda e qualquer obrigação remanescente impeça a extinção do contrato. Caberá à administração analisar, em cada caso, a natureza da obrigação, o planejamento da contratação e o prazo contratualmente estabelecido. A conclusão ora apresentada é específica para o pagamento devido pelo objeto recebido.

Reconhecido que a pendência do pagamento mantém o contrato vigente, surge a segunda questão: enquanto o pagamento não é realizado, ainda seria possível celebrar termo aditivo de acréscimo quantitativo?

Parece-nos que a resposta depende do prazo de vigência contratualmente estipulado. Caso o objeto tenha sido entregue, o pagamento ainda esteja pendente e o contrato permaneça dentro do prazo de vigência originalmente fixado, não há impedimento abstrato à celebração do aditivo. A alteração será juridicamente possível desde que exista efetiva necessidade da administração e sejam observados os requisitos e limites dos artigos 124 e 125 da Lei nº 14.133/2021.

Nessa hipótese, embora a prestação inicial tenha sido cumprida, a relação contratual ainda se encontra dentro da moldura temporal pactuada. Naturalmente, a validade do aditivo dependerá da instrução do caso concreto, da motivação administrativa e da presença dos demais pressupostos legais.

Situação diversa ocorre quando o objeto foi entregue e o prazo de vigência estipulado já se encerrou, permanecendo pendente somente o pagamento. Nessa hipótese, a relação contratual subsiste em razão da mora da administração, mas apenas para que sejam concluídas a liquidação e a satisfação da obrigação já existente. Não há mais uma relação de execução ativa que possa receber a ampliação prospectiva do objeto.

Termo aditivo de acréscimo quantitativo não se limita a reconhecer efeitos de uma prestação passada

Ele cria nova obrigação para o contratado. Por essa razão, pressupõe que o ajuste ainda esteja, sob a perspectiva temporal, aberto à execução de novas prestações.

Tem-se, portanto, uma situação que pode parecer contraditória à primeira vista: o contrato permanece vigente, mas já não admite a celebração de determinado aditivo. A contradição, no entanto, é apenas aparente. A subsistência do vínculo enquanto pendente o pagamento não significa autorização para a prática de qualquer ato. O contrato pode permanecer vigente para uma finalidade específica e, simultaneamente, não mais comportar a constituição de novas obrigações de execução.

A solução contrária produziria uma consequência de difícil compatibilização com a boa-fé contratual. Se o encerramento do prazo de vigência não impedisse o acréscimo quantitativo enquanto pendente o pagamento, a administração poderia conservar, ao seu exclusivo critério, a possibilidade de exigir novas prestações simplesmente porque deixou de cumprir tempestivamente sua própria obrigação. Em outros termos, a parte inadimplente extrairia da própria mora uma prerrogativa em seu benefício.

Esse resultado se aproxima do exercício abusivo de posição jurídica previsto no artigo 187 do Código Civil e compromete a segurança jurídica devida ao contratado que cumpriu sua obrigação no tempo estabelecido. O prazo de vigência estipulado funciona, nesse contexto, como marco de proteção daquele que entregou tempestivamente o objeto, impedindo que seja surpreendido por novas exigências após ter encerrado a sua parte na avença.

Paralelo com art. 111 da Lei nº 14.133/21 reforça conclusão

A prorrogação automática ali prevista protege o interesse público quando o objeto ainda não foi concluído, concedendo tempo para que a prestação originariamente contratada seja finalizada, sem a necessidade de uma nova contratação.

Transportar essa lógica para a situação inversa alteraria a finalidade da norma. Já não seria o contratado, ainda em execução, que disporia do tempo necessário para concluir o objeto. Seria a administração, em mora quanto ao pagamento, que ganharia tempo indefinido para decidir se pretende ou não ampliar uma prestação já encerrada.

Por isso, uma vez exaurido o prazo de vigência fixado no contrato, não é juridicamente possível celebrar termo aditivo de acréscimo quantitativo, ainda que o vínculo permaneça vigente em razão do pagamento pendente.

Resta, por fim, definir se o pagamento integra o marco extintivo do contrato ou constitui mero dever residual posterior à extinção.

Como indicado, o pagamento é a contraprestação principal da administração e se encontra diretamente correlacionado à execução do objeto. Sua pendência é o que mantém o contrato vigente, ainda que sob mora do órgão contratante. Não se trata, portanto, de obrigação que simplesmente sobrevive a uma extinção já consumada [5].

Em tom de desfecho, podem ser apresentadas três conclusões. A primeira é que a entrega ou o recebimento do objeto, isoladamente, não extingue o contrato independentemente do pagamento. A segunda é que o acréscimo quantitativo poderá ser formalizado depois da entrega e antes do pagamento quando o ajuste ainda estiver dentro do prazo de vigência estipulado e forem atendidos os requisitos legais. Exaurido esse prazo, o aditivo não será possível, ainda que o contrato subsista para fins de pagamento. A terceira é que o pagamento, por constituir a contraprestação principal da administração, integra o marco extintivo do contrato e não configura simples dever residual pós-extinção.

[1] Orientação Normativa 92/2024 – I – A vigência dos contratos, dos convênios e instrumentos congêneres com escopo predefinido extingue-se pela conclusão de seu objeto, e não pela expiração do prazo originalmente previsto no ajuste, conforme o art. 111 da Lei 14.133, de 2021. II – É recomendável que a Administração avalie, no caso concreto, a necessidade de formalizar termo aditivo ou apostilamento, conforme a situação, para a fixação de novas datas, prazos ou cronogramas para a execução da obrigação ajustada, mesmo após ser atingido o termo final de vigência originalmente estabelecido, tendo em vista a proibição de instrumentos com prazo de vigência indeterminado.

[2] No mesmo sentido: “(…) caso a entrega não ocorra no prazo previamente estabelecido, haverá a prorrogação automática deste, sendo que, havendo culpa do contratado, ele poderá ser punido e sofrer as consequências da mora, sem prejuízo de a Administração optar por extinguir o contrato. Ou seja, a Lei presume que a intenção da Administração seja pela continuidade do contrato e que ainda possui interesse no objeto. Mas se o objeto deixar de ser útil pelo vencimento do prazo, não haverá mora, mas inadimplemento absoluto, autorizando-se a imediata rescisão e, se houver culpa, a apuração das perdas e danos, sem prejuízo da responsabilização dos culpados” (CABRAL, Flávio Garcia; SARAI, Leandro. Manual de Direito Administrativo. 5.ed. Leme: Mizuno, p.547).

[3] Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato.

[4] Orientação Normativa 51/2014 – A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual.

[5] De todo modo, a conclusão não deve ser generalizada. Obrigações acessórias com prazo próprio e finalidade autônoma podem sobreviver ao encerramento do ajuste sem impedir sua extinção. A garantia contratual é o exemplo mais evidente. A análise deve considerar a natureza da obrigação remanescente e sua vinculação com o planejamento e com o prazo de vigência estabelecido.

O post Contratos por escopo: entrega do objeto, pagamento e limites para novos aditivos apareceu primeiro em Consultor Jurídico.