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Como se faz uma análise de risco em mesa de mediação pública?

Analisando um conflito submetido à mediação pública, percebi um excelente ponto de partida para uma discussão sobre análise de risco. A história começa décadas atrás, durante o regime militar. Naquele período, um órgão das Forças Armadas facilitou a permanência de uma liderança religiosa de matriz africana em um imóvel residencial da União. Ela passou a viver ali e, naquele mesmo espaço, desenvolveu sua atividade religiosa. Durante algum tempo, seus atendimentos eram frequentados inclusive por agentes públicos ligados à instituição.

Os anos passaram e a memória institucional se perdeu. A situação passou a ser enxergada pelas categorias administrativas do presente, da seguinte forma: imóvel público, ausência de título regular, ocupação irregular. A União ajuizou ação possessória para recuperar o bem.

O caso provoca uma pergunta importante para quem trabalha com mediação pública: como se faz uma verdadeira análise de risco de um conflito dessa natureza?

O risco de reduzir o risco

A Análise Econômica do Direito trouxe uma contribuição fundamental ao raciocínio jurídico: decisões produzem consequências. Não basta perguntar quem tem razão segundo a norma. É preciso perguntar quais incentivos uma decisão produz, quais custos cria, quais externalidades gera, como afeta comportamentos futuros e qual solução proporciona melhores resultados.

Para a mediação, essa forma de pensar é especialmente valiosa. A análise de risco, portanto, não pode se resumir à probabilidade de êxito judicial multiplicada pelo impacto financeiro de uma eventual derrota.

Economia não é sinônimo de dinheiro. Confiança, reputação, bem-estar, custos sociais, incentivos, efeitos distributivos e externalidades podem perfeitamente integrar uma análise econômica sem que alguém precise atribuir a cada um deles um preço em reais.

O problema é mais profundo. E se a União ganhar? Esse é o convite à reflexão eu que faço. Voltemos ao caso. A União possui um imóvel. Considera irregular sua ocupação. Propõe uma ação possessória e pode ter excelentes argumentos jurídicos para vencê-la. Suponhamos que vença. A decisão transita em julgado. A ordem é cumprida. Uma senhora idosa é retirada do imóvel. O patrimônio retorna à posse da União.

A União ganhou? Processualmente, sim. Patrimonialmente, provavelmente. Mas essa resposta diz muito pouco sobre o risco efetivamente enfrentado pelo Estado. Porque talvez a pergunta relevante não seja apenas: “Qual é o risco de perder?”. Talvez seja: “Qual é o risco de ganhar?”

O Estado retirou, décadas depois, uma mulher de um espaço no qual sua presença havia sido originalmente facilitada pelo próprio Estado e no qual exerceu durante anos uma atividade religiosa conhecida e tolerada por agentes públicos. O que acontece depois dessa vitória? Aqui a Análise Econômica do Direito continua tendo muito a oferecer.

Podemos investigar o impacto social da decisão, os efeitos sobre determinada comunidade religiosa, a perda de confiança institucional, eventual aumento da litigiosidade, os incentivos produzidos para outros casos, os custos administrativos da retirada e os efeitos reputacionais para o Estado. Podemos perguntar quem ganha, quem perde, quais externalidades são produzidas e quais comportamentos futuros são incentivados. Tudo isso continua no campo econômico.

Proponho nesse ponto um experimento. Suponhamos que conseguíssemos mapear extraordinariamente bem todas as consequências da retirada daquela mulher, e que ao final dessa análise chegássemos à conclusão de que recuperar o imóvel produz o melhor resultado econômico agregado. A discussão estaria encerrada? Não.

O Direito não pergunta apenas quais consequências uma decisão produz. Ele também pergunta quais decisões podem legitimamente ser tomadas. A liberdade religiosa é um bom exemplo.

Mas existe uma afirmação de natureza diferente: a liberdade religiosa deve ser protegida porque é um direito fundamental. Essa conclusão não é produzida pela eficiência. O mesmo ocorre com a dignidade humana, a igualdade, a autonomia e tantos outros direitos fundamentais. A economia pode incorporá-los à análise de consequências. O Direito, porém, pode atribuir a alguns deles uma função diferente: não a de variável dentro da escolha, mas a de limite da própria escolha.

Um caso boliviano leva o problema ao limite. Um projeto de lei apresentado recentemente em junho de 2026 à Assembleia Legislativa Plurinacional da Bolívia torna essa distinção brutalmente visível. Entre as medidas propostas para pessoas em situação de rua está, em determinadas circunstâncias, a possibilidade de esterilização compulsória. O caso permite um experimento intelectual desconfortável — e justamente por isso útil [1].

Perguntemos: como a Análise Econômica do Direito poderia contribuir para avaliar essa política? Muito. Seria possível investigar os custos públicos associados à extrema vulnerabilidade. Uma análise econômica mais sofisticada teria de incorporar também as consequências negativas da própria intervenção: sofrimento imposto, perda de bem-estar, medo dos serviços públicos, afastamento do sistema de saúde, perda de confiança no Estado, efeitos discriminatórios e inúmeras outras externalidades.

A pergunta verdadeiramente incômoda é outra: e se a AED concluísse que esterilizar é mais eficiente?

O que faríamos com essa conclusão? Nada que pudesse tornar a esterilização compulsória legítima. E aqui aparece, de maneira quase impossível de ignorar, uma fronteira da Análise Econômica do Direito, porque há uma pergunta anterior à equação: o Estado está autorizado a fazer essa escolha?

A autonomia corporal e reprodutiva não se torna disponível ao Estado simplesmente porque sua violação possa eventualmente produzir melhores resultados agregados. O problema, portanto, não é de mensuração, é de disponibilidade jurídica. Nem tudo que entra na análise entra na balança. Essa talvez seja uma distinção importante para quem trabalha com análise de risco.

A Análise Econômica do Direito pode considerar dignidade, autonomia, liberdade religiosa, igualdade e inúmeros outros valores. Mas, quando todas essas dimensões são colocadas dentro de uma mesma função de maximização, existe uma premissa implícita: em alguma medida, perdas de um lado podem ser compensadas por ganhos do outro. O Direito, no entanto, nem sempre admite essa operação.

Existem direitos, deveres e garantias cuja função é justamente impedir que determinados indivíduos ou grupos sejam transformados em instrumentos para a maximização do bem-estar dos demais. É por isso que a questão central não é simplesmente: “tudo pode ser monetarizado?” A pergunta intelectualmente mais difícil é: “tudo pode ser compensado?”. E a resposta jurídica é não.

Será necessário identificar “quais alternativas pertencem legitimamente ao espaço decisório do Estado”.

Há dois planos distintos. No primeiro, o Direito delimita o campo das escolhas juridicamente possíveis. No segundo, dentro desse campo, a análise econômica pode contribuir poderosamente para identificar consequências, comparar alternativas, compreender incentivos e buscar soluções mais eficientes.

Essa delimitação imposta pelo direito é retirada da concepção de “pessoa”, é um limite “humano”. O Estado constitucional foi construído sobre essas bases. Ele expressa em norma uma ideia que o antecede: a pessoa não existe para servir ao Estado; o Estado existe para servir à pessoa. Uma ideia “kantiana” que norteia nosso Estado constitucional: o ser humano é sempre tratado como fim, nunca simplesmente como meio [2].

Isso não diminui a importância da Análise Econômica do Direito. Colocar limites em uma ferramenta é levá-la a sério. O problema surge quando uma ferramenta extremamente poderosa para responder a determinadas perguntas passa a ser utilizada como se pudesse responder a todas elas.

Do risco de perder ao risco de decidir

Essa distinção também amplia o significado de análise de risco na mediação pública. Há um primeiro nível: qual é o risco de perder a ação judicial? Aqui entram probabilidade de êxito, jurisprudência, valor econômico, custos processuais e tempo. Há também um segundo nível: qual é o risco de ganhar?

Aqui o olhar se desloca para as consequências da própria vitória: impactos sociais, institucionais, econômicos, distributivos e reputacionais. A Análise Econômica do Direito é particularmente poderosa nessa passagem. Ela obriga o decisor a abandonar a ilusão de que vitória processual e melhor resultado são necessariamente a mesma coisa.

Mas existe ainda um terceiro nível: há resultados que, mesmo eficientes, o Estado não pode produzir? Sim, e aqui já não estamos apenas discutindo consequências. Estamos discutindo os limites jurídicos da própria escolha.

O problema não é o Direito sem economia, é o Direito reduzido à economia. Há uma frase, atribuída em ambientes de formação econômica, segundo a qual “o Direito sem economia é arte”. A frase é provocativa. E talvez por isso tenha força. Mas ela contém um problema. Ela sugere que a economia forneceria ao Direito aquilo que o retiraria do terreno da intuição, da estética ou da subjetividade e o transformaria em uma disciplina racional. Não acontece assim.

O Direito precisa da economia porque precisa compreender consequências. Mas também precisa de teoria política, história, sociologia, filosofia moral, ciência da administração, psicologia, conhecimento institucional e, sobretudo, de sua própria estrutura normativa. Um direito fundamental não se torna racional apenas depois que alguém demonstra sua eficiência. A proibição da tortura não depende de um estudo de custo-benefício. A autonomia corporal não é uma preferência que o Estado pode superar sempre que apareça uma função de bem-estar mais vantajosa.

Esses limites decorrem da racionalidade do próprio Direito. O erro está em imaginar que só existe uma forma de racionalidade. A racionalidade econômica pergunta pelas consequências, pelos incentivos e pela eficiência. A racionalidade jurídica pergunta também por competência, legitimidade, igualdade, liberdade, direitos, deveres e limites. O problema começa quando uma delas pretende absorver todas as demais.

Um direito fundamental existe porque, em determinados momentos, a sociedade decidiu retirar algumas escolhas da disponibilidade da maioria, do governante e também da eficiência. Isso é próprio da racionalidade jurídica.

O mediador não é um economista da mesa. Essa conclusão é especialmente importante para a mediação pública. O mediador precisa compreender economia, precisa enxergar incentivos, externalidades, custos de transação, assimetrias, efeitos distributivos e consequências de longo prazo, todavia seria um erro imaginar que uma análise de risco mais sofisticada é simplesmente aquela que possui um modelo econômico mais sofisticado. O mediador não está diante apenas de agentes econômicos negociando preferências, está diante de cidadãos, instituições, competências públicas, direitos fundamentais, histórias, assimetrias de poder e limites jurídicos. Há interesses que podem ser negociados, há interesses que podem ser compensados, há direitos que admitem conformação, mas também há limites que não podem ser atravessados por nenhuma solução consensual, por mais eficiente que pareça.

Por fim. concluímos que a formulação mais adequada não seja “o Direito sem economia é arte”. Seria outra: o Direito sem economia corre o risco da ingenuidade, a economia sem o direito corre o risco da desumanização.

[1] DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE BOLIVIA. Sobre el proyecto de ley de esterilización de mujeres en situación de calle (Pronunciamiento). La Paz, 14 jul. 2026.

[2] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Guido Antônio de Almeida. São Paulo: Ideias & Letras, 2025

O post Mediação pública: qual é o risco de ganhar? E quando a eficiência deixa de ser uma resposta? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.