A internacionalização das estruturas empresariais tornou cada vez mais comum a existência de grupos econômicos compostos por sociedades empresárias constituídas em diferentes países, mas submetidas a uma direção unitária e integradas por operações financeiras, garantias e fluxos de recursos comuns. Quando a crise atinge esses grupos, a fragmentação territorial dos procedimentos de insolvência pode comprometer a reorganização empresarial, especialmente porque os ativos, credores e obrigações não se encontram necessariamente no mesmo país em que a empresa foi formalmente constituída.
FreepikDurante longo período, a Lei nº 11.101/05 não disciplinou expressamente a insolvência transnacional. Diante dessa lacuna, para decidir sobre a questão, foi necessário que o juízo competente se debruçasse sobre a realidade do Direito Societário e não restringisse seu olhar para a mera previsão ou ausência de previsão legal. Assim, a possibilidade de inclusão de empresas estrangeiras no polo ativo da recuperação judicial nacional passou a ser analisada mediante a localização de seu principal estabelecimento, seu centro efetivo de direção e a função por ela exercida no grupo econômico.
O Grupo OGX [1] foi um dos primeiros precedentes relevantes sobre o tema, uma vez que a recuperação judicial foi ajuizada por duas empresas brasileiras e por OGX International GmbH e OGX Austria GmbH, ambas constituídas na Áustria. As empresas estrangeiras eram controladas pela holding brasileira e atuavam como veículos de captação internacional, responsáveis pela emissão de títulos e pelo direcionamento dos recursos às operações de exploração e produção de petróleo e gás desenvolvidas no Brasil.
Em primeira instância, o processamento foi deferido apenas para as empresas brasileiras, pois o juízo entendeu que não havia jurisdição sobre as empresas sediadas no exterior e que a integração econômica do grupo não afastava a autonomia patrimonial e societária de cada pessoa jurídica. A decisão, contudo, foi reformada pela 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Agravo de Instrumento nº 0064658-77.2013.8.19.0000.
O tribunal reconheceu que as empresas austríacas não possuíam atividade operacional autônoma, integravam a estrutura de financiamento da controladora brasileira e estavam subordinadas a uma única atividade empresarial desenvolvida no país. Também considerou que a ausência de previsão legal específica não significava proibição, bem como a solução conjunta era necessária à preservação da empresa e à efetividade da recuperação.
Raciocínio semelhante foi adotado na recuperação judicial do Grupo OAS [2], cujo polo ativo incluiu empresas constituídas na Áustria e nas Ilhas Virgens Britânicas, controladas pela OAS S.A. e estruturadas para captar recursos no exterior destinados ao financiamento das atividades desenvolvidas pelo grupo no Brasil. As empresas brasileiras, por sua vez, figuravam como garantidoras ou coobrigadas nas respectivas operações financeiras.
Ao deferir o processamento para todas as requerentes, o juízo reconheceu expressamente que a Lei nº 11.101/05 não vedava a presença de empresas estrangeiras no polo ativo. Considerou determinante o centro principal dos interesses no Brasil, o controle exercido pela empresa brasileira, a inexistência de atividade operacional autônoma no exterior e a função exclusivamente financeira das requerentes estrangeiras. A decisão evidenciou que a sede estatutária, por si só, não deveria prevalecer sobre a realidade econômica, bem como sobre o local de efetiva condução das atividades empresariais.
SpaccaNa recuperação judicial do Grupo Odebrecht [3], também foram incluídas duas empresas constituídas no exterior, a ODB International Corporation, sediada nas Bahamas, e a Odebrecht Finance Limited, sediada nas Ilhas Cayman, ambas integrantes da estrutura de captação internacional de recursos do grupo. A ODB International Corporation exercia, ainda, o controle intermediário da Odebrecht Finance Limited.
Diferentemente do que ocorreu na OAS, porém, a decisão não desenvolveu fundamentação específica sobre o centro principal de interesses ou sobre a jurisdição brasileira em relação às empresas estrangeiras. O juízo reconheceu o atendimento aos artigos 48 e 51 da Lei nº 11.101/05, bem como a intensa interdependência existente no grupo, caracterizada por operações entre partes relacionadas, garantias cruzadas e atuação coordenada. O caso demonstrou que a posição de controladora estrangeira não constitui obstáculo à inclusão, desde que a empresa esteja efetivamente inserida na estrutura econômica e financeira submetida à recuperação ajuizada no Brasil.
Schahin [4], por outro lado, revelou limites dessa possibilidade
Embora o pedido tenha sido apresentado por 15 empresas estrangeiras, somente Deep Black Drilling LLP foi admitida no procedimento. O juízo concluiu que o simples controle comum e o pertencimento ao grupo econômico não eram suficientes para justificar a inclusão das demais empresas, pois não havia prova de que elas desenvolvessem atividade no Brasil, fossem proprietárias das sondas operadas no país ou, ainda, estivessem sujeitas a medidas de credores capazes de prejudicar a recuperação das empresas brasileiras.
A Deep Black Drilling LLP foi admitida porque apresentava vínculo operacional concreto com a atividade desenvolvida no território nacional. A empresa era responsável pelo afretamento da sonda Vitória 10.000, operada pela Schahin Engenharia em contrato relacionado à Petrobras, e sua receita estava diretamente ligada à operação realizada no Brasil. O precedente demonstrou que a captação de recursos no exterior não constituía a única hipótese de inclusão, uma vez que a conexão também pode decorrer de contratos, ativos, receitas ou atividades operacionais efetivamente vinculados ao país.
Todos os casos anteriormente examinados foram decididos antes da entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020 e, na ausência de disciplina legislativa específica, coube à jurisprudência construir os critérios para a inclusão de empresas estrangeiras no polo ativo da recuperação judicial nacional. A reforma promovida pela Lei nº 14.112/2020 reduziu parte dessa lacuna legislativa ao introduzir os artigos 167-A e seguintes na Lei nº 11.101/05, que passaram a disciplinar a insolvência transnacional – também denominada insolvência transfronteiriça ou cross-border insolvency – com base na Lei Modelo elaborada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) [5]. O novo regime regulamentou o reconhecimento de processos estrangeiros, a cooperação entre autoridades nacionais e estrangeiras, a atuação dos representantes estrangeiros e a coordenação de procedimentos simultâneos.
De igual modo, também foi disciplinada a recuperação judicial de grupos econômicos. O artigo 69-G da Lei nº 11.101/05 passou a autorizar que empresas integrantes de grupo sob controle societário comum formulem o pedido em conjunto, favorecendo o tratamento coordenado da crise e a adoção de uma estratégia de reestruturação mais eficiente. Além disso, quando a interconexão e a confusão entre ativos ou passivos, somadas aos demais elementos previstos no artigo 69-J, admite-se a consolidação substancial, permitindo o tratamento unitário dos patrimônios e a apresentação de plano único, em consonância com a realidade econômica do grupo.
Conclusão
Assim, demonstra-se possível a inclusão de empresa estrangeira no polo ativo da recuperação judicial através da demonstração efetiva de sua inserção na estrutura econômica, cuja reestruturação se pretende promover, especialmente quando as empresas formam uma unidade empresarial indissociável e dependente da atividade central desenvolvida no Brasil. Essa vinculação pode ser evidenciada por sua integração financeira ao grupo, mediante a captação de recursos ou financiamento no exterior e destinação às operações brasileiras, a prestação de garantias ou a existência de obrigações compartilhadas, como verificado nos casos OGX, OAS e Odebrecht; ou por sua participação operacional relevante nas atividades desenvolvidas no Brasil, por meio de ativos, contratos ou receitas vinculadas ao empreendimento nacional, conforme reconhecido no caso Schahin.
Da mesma forma, a condição de controladora estrangeira não impede, por si só, sua inclusão no polo ativo da recuperação judicial nacional. A medida poderá ser admitida desde que a própria controladora demonstre sua vinculação com as atividades desenvolvidas no Brasil, mediante a existência de estabelecimento, centro efetivo de direção ou atividade econômica relevante no país, além do cumprimento dos requisitos previstos nos artigos 48 e 51 da Lei nº 11.101/05.
Diante desse cenário, a análise dos casos envolvendo insolvência transnacional, em conjunto com os dispositivos legais inseridos na Lei nº 11.101/05, demonstra que a constituição da empresa no exterior ou sua posição de controle não devem constituir, por si sós, obstáculos à sua inclusão no polo ativo da recuperação judicial, desde que demonstrada sua efetiva integração econômica, financeira ou operacional às atividades desenvolvidas no país. A análise deve privilegiar a realidade empresarial em detrimento da estrutura societária meramente formal, de modo a permitir o tratamento coordenado da crise e assegurar maior efetividade ao processo de reestruturação, em consonância com o princípio da preservação da empresa.
[1] Processo n.º 0377620-56.2013.8.19.0001.
[2] Processo n.º 1030812-77.2015.8.26.0100.
[3] Processo n.º 1057756-77.2019.8.26.0100.
[4] Processo n.º 1037133-31.2015.8.26.0100.
[5] Instituída pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966, a Uncitral desempenha papel central na elaboração de leis-modelo (soft law) destinadas à harmonização dos regimes jurídicos aplicáveis à insolvência transnacional.
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