A Emenda Constitucional 132/2023 talvez tenha feito muito mais do que reformar o sistema tributário brasileiro. Talvez tenha colocado uma pergunta incômoda à própria teoria do poder constituinte.
SpaccaA Constituição de 1988 começa afirmando que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e Distrito Federal. Não por acaso, poucas páginas depois, retira do próprio Congresso Nacional a possibilidade de deliberar proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado.
O poder constituinte derivado pode muito. Mas não pode tudo.
Entre os elementos tradicionalmente associados à autonomia dos entes federativos está sua autonomia financeira. E dificilmente se pode imaginar expressão mais relevante dessa autonomia do que a competência tributária.
É exatamente nesse ponto que a reforma tributária provoca algum desconforto.
Criação do IBS
A EC 132/2023 substituiu progressivamente o ICMS e o ISS pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência compartilhada entre estados, Distrito Federal e municípios.
Não se trata apenas da criação de um novo tributo.
O IBS possui legislação única e uniforme em todo o território nacional. Sua administração será exercida de maneira integrada, exclusivamente por intermédio do Comitê Gestor do IBS, ao qual compete editar regulamento único, uniformizar a interpretação da legislação, arrecadar, compensar, distribuir a receita e decidir o contencioso administrativo.
SpaccaÉ verdade que permanece importante espaço de autonomia: cada estado e município poderá fixar sua própria alíquota, e os próprios entes subnacionais integram a estrutura do Comitê Gestor. Não houve, portanto, simplesmente a transferência do antigo ICMS ou ISS para a União.
Mas a pergunta permanece.
Quanto da autonomia tributária de um Estado pode ser retirado antes que ele deixe de possuir a autonomia protegida pela forma federativa?
Texto constitucional não é congelado
Na ADI 2.024/DF, o Supremo Tribunal Federal já advertiu que as cláusulas pétreas não congelam literalmente o texto constitucional originário. O artigo 60, §4º, protege o núcleo essencial da Federação, e não cada uma das regras que a disciplinavam em 5 de outubro de 1988.
O problema passa a ser, então, descobrir onde termina a reforma e onde começa a substituição desse núcleo.
Suponhamos, apenas para fins de raciocínio, que se conclua que o modelo instituído pela EC 132 suprimiu parcela essencial da autonomia financeira dos Estados.
Nesse caso, surge um paradoxo.
Se a forma federativa constitui cláusula pétrea, o poder constituinte derivado não poderia promover essa transformação. Se pudesse fazê-lo, o limite do artigo 60, §4º, seria juridicamente vazio.
Logo, somente duas respostas seriam possíveis.
A primeira é reconhecer a inconstitucionalidade da reforma precisamente naquilo em que atingisse o núcleo essencial da Federação.
A segunda é muito mais perturbadora: admitir que a transformação realizada já não encontra fundamento de validade no poder constituinte derivado previsto pela Constituição de 1988.
Verdadeira Constituição
É nesse ponto que a velha Emenda Constitucional nº 1/1969 oferece uma curiosa analogia histórica.
Embora formalmente denominada “emenda”, parcela relevante da doutrina constitucional brasileira sempre a tratou como verdadeira Constituição. A denominação do ato, afinal, não resolve sua natureza jurídica. Uma emenda que substitui materialmente os fundamentos da ordem constitucional pode deixar de ser simples exercício do poder de reforma.
A comparação evidentemente possui limites. A EC 1/1969 nasceu em ambiente autoritário e de ruptura institucional absolutamente distinto daquele em que foi aprovada democraticamente a EC 132/2023.
A provocação, contudo, permanece válida.
Se uma emenda constitucional pudesse ultrapassar as limitações materiais impostas ao poder constituinte derivado e, ainda assim, permanecer válida, seria preciso encontrar outro fundamento para essa validade. E um poder capaz de superar cláusulas pétreas já não se comportaria como poder constituinte derivado.
Comportar-se-ia, materialmente, como poder constituinte originário.
Mudança do pacto federativo
Talvez, portanto, a verdadeira questão apresentada pela reforma tributária não seja saber se o Brasil deixou de ser uma federação — afirmação certamente excessiva.
A questão mais interessante é outra: quanto pode mudar o pacto federativo antes que seja necessário reconhecer que surgiu um novo pacto?
A resposta provável do Supremo Tribunal Federal é previsível. A Corte deverá entender que a EC 132 não aboliu a federação, mas apenas reformulou os mecanismos de exercício da autonomia tributária, preservando seu núcleo essencial.
Pode ser a resposta correta.
Mas ela produzirá uma conclusão igualmente interessante.
Se o federalismo brasileiro admite a substituição das competências tributárias tradicionais de estados e municípios por um imposto nacionalmente uniforme, administrado por uma estrutura interfederativa comum, então a Constituição de 1988 talvez continue sendo a mesma formalmente.
Seu pacto federativo fiscal, porém, já não é exatamente aquele de 1988.
Reforma sob a ótica constitucional
Daí porque a reforma tributária atrai interesse também sob a ótica constitucional.
Se o novo modelo for integralmente preservado, talvez seja necessário admitir que a autonomia arrecadatória dos entes subnacionais não ocupa posição tão central no núcleo essencial da Federação brasileira quanto tradicionalmente se imaginou.
E essa conclusão está longe de ser despicienda.
Significará reconhecer que uma das manifestações mais visíveis da autonomia de Estados e Municípios pode ser profundamente reorganizada, nacionalmente uniformizada e submetida a uma estrutura interfederativa comum por meio de uma simples emenda à Constituição.
Talvez o federalismo brasileiro continue exatamente onde sempre esteve.
Ou talvez a EC 132 nos obrigue a reexaminar a própria concepção clássica do que constitui o núcleo essencial de uma federação.
O post Constituição de 2023? Qual a interferência da reforma tributária no pacto federativo apareceu primeiro em Consultor Jurídico.