Com as alterações produzidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, uma grande discussão surgiu em torno da exigência, para a configuração da improbidade administrativa, de um “dolo específico”, diante do conceito de dolo contido no artigo 1º, § 2º, da LIA (Lei de Improbidade Administrativa) e da ressalva contida na sua parte final — “não bastando a voluntariedade do agente”; bem como diante do disposto no artigo 11, §§ 1º e 2º, que exige, para a caracterização da improbidade administrativa, na conduta funcional do agente público, “o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”. O debate levou o Superior Tribunal de Justiça a afetar, na sistemática dos recursos repetitivos, o REsp nº 2.186.838/MG e o REsp nº 2.148.056/SP para a fixação de tese sobre a questão (Tema Repetitivo 1.397).
ReproduçãoA Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, definiu o dolo na improbidade administrativa no § 2º do artigo 1º como “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Nos termos da definição legal, os elementos do dolo são o conhecimento e a vontade sobre os elementos típicos (conduta potencialmente apta à produção do resultado, resultado e nexo causal).
A primeira observação que se faz diante do próprio conceito de dolo aposto no referido dispositivo legal é a impropriedade do texto ao afirmar que, para a configuração do dolo, “não basta a voluntariedade do agente”. Isso porque, conforme afirma Prado [1], “a voluntariedade, embora seja componente da conduta, é o impulso do agir, e não se identifica com a vontade como elemento do dolo, seja como posição mental do agente diante do resultado (teorias psicológicas do dolo), seja como atribuição, a partir de um juízo de valor elaborado por um terceiro (teorias normativas do dolo). A voluntariedade, como mero componente do processo causal do resultado, realmente, não se apresenta suficiente à responsabilidade”. Portanto, o disposto na parte final do artigo 1º, § 2º, apenas reforça o conteúdo do dolo na improbidade administrativa, explicitado na primeira parte do dispositivo, e nada afirma acerca de uma exigência de “dolo específico”.
Dolo da improbidade administrativa
Nos termos da definição legal, o dolo na improbidade administrativa é integrado pelo conhecimento acerca dos elementos do tipo e da vontade de concretizá-los, quais sejam conduta, resultado, nexo causal.
Em linha com a determinação contida no artigo 19 da Convenção de Mérida, o que o legislador, de fato, introduziu na tipicidade da improbidade administrativa não foi um especial fim de agir, mas o desvio de finalidade pública, como elemento objetivo/normativo do tipo, qualificador da conduta, em norma de extensão típica inserta no artigo 11, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.429/92 e sobre o qual também incidirá o juízo de atribuição de conhecimento e vontade — o dolo.
SpaccaO desvio de finalidade pública como elemento ínsito a todo ato de improbidade administrativa já era reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em precedentes firmados antes mesmo da edição da Lei nº 14.230/2021. Em diversos julgados que precederam as alterações legislativas, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que “a improbidade é a ilegalidade qualificada pelo desvio de finalidade pública” (AgInt no AREsp 1.178.445/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 03/11/2020, DJe 18/11/2020).
Assim, o conteúdo do dolo na improbidade administrativa deve ser compreendido como o conhecimento e a vontade sobre os elementos objetivos e normativos do tipo, uma vez que não se verifica no disposto no artigo 11, §§ 1º e 2º, ou em tipos específicos do artigo 11, um especial fim de agir — elemento subjetivo do tipo —, mas o desvio de finalidade, elemento do tipo ínsito a toda conduta ímproba, em alguns tipos expressamente especificados, em outros incidente em razão da norma de extensão típica do artigo 11, § 1º, que se caracteriza, como dito, como elemento objetivo/normativo do tipo.
Conhecimento e vontade não são um estado mental do agente no momento do fato, em relação à conduta e ao resultado, a ser identificado e provado, nos termos das teorias psicológicas do dolo, mas uma atribuição, feita por um terceiro, o juiz, a partir da conduta exteriorizada, suas circunstâncias e incumbências pessoais do agente, no contexto social em que inserido.
Teorias do dolo
Não há espaço, no atual estágio de desenvolvimento das teorias do dolo e diante da necessidade de racionalidade das decisões judiciais, no Estado democrático de direito, para a adoção das teorias psicológicas do dolo, ou teorias normativo-volitivas, que levam em conta os aspectos subjetivos do agente, para a afirmação da conduta contrária ao direito. Tais construções teóricas acabam por gerar graves óbices probatórios à demonstração da hipótese fática sustentada na ação de improbidade, em razão da impossibilidade de apreensão, no âmbito do processo judicial, dos estados mentais do agente no momento da conduta, para fim de determinação do dolo.
Também não há lugar para falar em “dolo específico” como identificação e determinação de um especial fim de agir do agente, construção originalmente desenvolvida no âmbito das teorias psicológicas do dolo. Como já acentuado, não se vislumbra na finalidade desviada do interesse público, prevista nos tipos de improbidade administrativa, um especial fim do agente, como intenção diante do resultado. O que se verifica é a exigência do desvio de finalidade, que qualifica a conduta exteriorizada no mundo dos fatos e se caracteriza como elemento normativo/objetivo do ato de improbidade administrativa. Diante disso, o conceito de “dolo específico” revela-se incompatível com a estrutura normativo-típica da improbidade administrativa.
Adotadas as teorias normativas do dolo, em especial as teorias normativo-cognitivas, pode-se compreender o dolo na improbidade administrativa independentemente do nome que se lhe dê, ressalvando, nesta oportunidade, a impropriedade da expressão “dolo específico”, à luz dos contornos legais estabelecidos no artigo 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/92 e da determinação contida na Convenção de Mérida, como atribuição de conhecimento e vontade de praticar uma conduta que se desvia da finalidade pública e que causa um risco proibido ao direito fundamental à boa administração, feita por um terceiro (o juízo), a partir da conduta exteriorizada pelo agente.
A expressão “dolo específico”, portanto, além de imprecisa, obscurece a compreensão da autêntica estrutura típica da improbidade administrativa, fundada, a partir da reforma de 2021, na noção de desvio de finalidade.
[1] PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa. A improbidade administrativa na Lei n. 8.429/92: com as alterações da Lei n. 14.230/2021. Salvador: Juspodivm, 2025, p. 48.
O post Incompatibilidade do ‘dolo específico’ com estrutura típica da improbidade administrativa apareceu primeiro em Consultor Jurídico.