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*artigo é baseado em caso real

Conduta do licitante

Em certa licitação, uma empresa passou considerar adquirir um produto por determinado valor no mercado e, deliberadamente, ofertá‑lo por preço inferior ao seu próprio custo de aquisição. Em outros termos: comprava, por exemplo, a R$ 100 e ofertava na licitação a R$ 70. À primeira vista, o cenário lembra dumping e remete à disciplina concorrencial prevista na Lei nº 12.529/2011 (Lei do Cade) e à ordem econômica constitucional, especialmente ao artigo 170, inciso IV, da Constituição, que consagra a livre concorrência, mas sem que isso leve ao abuso do poder econômico.

Entretanto, a peculiaridade do caso residia na justificativa da licitante. A alegação era de que o contrato administrativo seria financeiramente sustentável porque, entre o prazo em que receberia do Estado e o momento em que pagaria à sua fornecedora, mais adiante, haveria uma “janela” de semanas suficiente para aplicar o valor em operações de bolsa de valores, em especial “day trade”, em atuação rápida para buscar recompor integralmente o prejuízo do preço negativo e até passar em sobra de valor. Em síntese: a perda assumida na proposta seria compensada pela especulação financeira no mercado de capitais.

Objetivos da licitação e justa competição

A Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) explicita, no artigo 11, os objetivos do processo licitatório. Segundo o inciso II, o procedimento deve assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a “justa competição”, e, de acordo com o inciso III, evitar contratações com sobrepreço ou com “preços manifestamente inexequíveis” e superfaturamento na execução dos contratos.

Preço deliberadamente deficitário, inferior ao custo de aquisição, afasta a licitação de seu núcleo teleológico: selecionar a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a administração (artigo 11, I), em ambiente de igualdade, integridade e confiabilidade. Trata‑se de proposta que confessa a própria inexequibilidade e que somente se tornaria “viável” se contaminada por elementos estranhos à formação de preço transparente: uma aposta especulativa no mercado de capitais.

Sob a ótica concorrencial, é preciso lembrar que a Lei 12.529/2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos princípios da livre concorrência e da repressão ao abuso do poder econômico. Condutas que falseiam a competição por meio de preços artificialmente deficitários, especialmente em ambiente público, podem conflitar com esses parâmetros e exigir análise pelos órgãos competentes.

Segurança jurídica reforçada na Lei nº 14.133/21

O artigo 5º da Lei 14.133/2021 elenca um conjunto de princípios que devem ser observados nas licitações e contratos.

Spacca

A segurança jurídica, nesse contexto, impõe previsibilidade, coerência e estabilidade às relações contratuais, para que tanto a administração quanto os licitantes possam confiar em regras claras de participação, julgamento e execução. Proposta que assume, desde a origem, um “prejuízo programado”, a ser supostamente compensado em operações alheias ao contrato, rompe essa estabilidade.

Da mesma forma, os princípios do julgamento objetivo e da competitividade exigem que os parâmetros de custo e formação de preço sejam os mesmos, sejam conhecidos, verificáveis e comparáveis entre todos os licitantes. Se uma empresa compra a um preço e oferta outro mais baixo, sem lastro econômico real para a estrutura do contrato, mas apenas em um jogo paralelo na bolsa de valores, a isonomia é gravemente comprometida.

Dumping, especulação e risco sistêmico do contrato

À primeira vista, a prática pode ser associada a dumping, entendido como venda abaixo do custo, com efeitos anticoncorrenciais. Ainda que o artigo 119 da Lei 12.529/2011 estabeleça que casos de dumping e subsídios sejam tratados em regime próprio, a lógica subjacente, que é falsear a competição por meio de preços artificialmente insustentáveis, está no radar da defesa da concorrência.

No caso, há um agravante: o preço negativo é confessadamente deficitário e desconectado de qualquer cálculo sério de custos de produção, tributos, logística, riscos contratuais e margens razoáveis. A licitante não se limita a reduzir sua lucratividade; ela assume vender abaixo de seu próprio custo, confiando que a diferença será obtida em operações especulativas em bolsa com o fluxo de caixa gerado pela diferença de semanas no contrato.

Esse mecanismo chega a lembra estruturas artificiais de lavagem de dinheiro, ainda que não se trate, tecnicamente, de “lavagem”. O contrato público passa a ser vector da operação financeira que não se reflete na formação de preço. De um lado, isso implica um contrato deficitário e anticompetitivo, que quebra a isonomia, a transparência e a lisura do certame. De outro, projeta a execução contratual em ambiente de elevada insegurança jurídica: a solvência e a continuidade da prestação passam a depender do êxito de uma estratégia especulativa, estranha ao objeto contratado.

Importa registrar que há ativos negociados em bolsa de valores que, em operações muito alavancadas, podem apresentar, em um único dia, variações superiores a 100%, atingindo patamares próximos a 150%. Da mesma forma que esses movimentos podem gerar ganhos extraordinários, também podem produzir quedas bruscas e perdas expressivas, de muito mais da metade do valor em um só dia, inviabilizando, assim, que se tenha sustentação real ao contrato administrativo, pela quebra financeira da empresa aventureira. O risco de ruína econômica do contratado é incompatível com o princípio do interesse público e com a necessidade de continuidade dos serviços e fornecimentos à administração.

Planejamento, formação de preço e lisura

Toda contratação pública pressupõe planejamento adequado, estudo de viabilidade e formação de preço realista. O preço ofertado em licitação deve refletir, de maneira clara, todos os custos envolvidos: aquisição do produto, tributos, encargos trabalhistas e previdenciários, logística, riscos ordinários do negócio, margem de lucro compatível, entre outros. Esses elementos formam a base objetiva de comparação entre propostas e asseguram competitividade leal e julgamento objetivo, como exige o artigo 5º da Lei 14.133.

Quando o licitante pratica um valor que é confessadamente inferior ao que paga ao seu fornecedor, reconhece, de antemão, que “a conta não fecha”. Ainda que alegue que o contrato será “sustentável” graças a ganhos na bolsa, a verdade é que continua praticando um preço negativo, desconectado da realidade econômico‑financeira do contrato. As operações financeiras da empresa, sejam aplicações conservadoras, sejam operações de alto risco em day trade, constituem assunto distinto e não podem contaminar o ambiente de lisura da licitação.

Dentro da licitação, as regras de formação de preço devem ser honestas, transparentes e balizadas igualmente para todos os licitantes. Subterfúgios que deslocam o equilíbrio econômico do contrato para arenas especulativas privadas, que não são objeto de controle pela Administração e nem estão explicitados na proposta, rompem a lógica pública do certame.

Ordenamento concorrencial e responsabilidade dos agentes públicos

O ordenamento jurídico brasileiro não apenas veda práticas anticoncorrenciais no mercado privado, como também projeta esse compromisso para o ambiente das contratações públicas. A Constituição, ao tratar da ordem econômica, estabelece, no artigo 170, inciso IV, o princípio da livre concorrência, e no artigo 173, parágrafo 4º, determina que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.

A Lei 12.529/2011, ao estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tipifica condutas que limitam ou falseiam a livre concorrência, inclusive mediante políticas de preços que distorcem o mercado. Ainda que a licitação seja um procedimento administrativo regido por lei específica, não está imune à incidência desses princípios quando a conduta de determinado agente econômico afeta, direta ou indiretamente, a concorrência em mercados correlatos.

Por isso, cabe alerta tanto aos licitantes quanto aos agentes públicos. Do ponto de vista das empresas, é indispensável reconhecer que práticas de preço negativo, justificadas por “jogos de mercado” na bolsa de valores, não apenas afrontam os princípios da Lei 14.133, como podem atrair a atenção das autoridades concorrenciais. Do lado da administração, é dever das comissões de licitação e dos gestores identificar propostas manifestamente inexequíveis, zelar pela igualdade entre licitantes e afastar práticas que falseiem a competitividade.

Conclusão: distorções concorrenciais são inadmissíveis nas licitações

O caso relatado evidencia um ponto sensível da Lei de Licitações: a necessidade de compatibilizar inovação, competitividade e economicidade com segurança jurídica, planejamento e lisura. Preço negativo, agregado a estratégias de dumping e a um jogo especulativo de mercado, não se harmoniza com os objetivos do artigo 11, nem com os princípios do artigo 5º da Lei 14.133/2021.

Em licitações públicas, as coisas devem ser claras, previsíveis e fundadas em balizas objetivas de custo e formação de preço. A administração não pode admitir, como regular, propostas que dependem de ganhos incertos em bolsa para se tornarem viáveis. O risco de variações extremas, de altas e quedas, transforma o contrato administrativo em aposta financeira, colocando em xeque a continuidade do serviço, a integridade da execução e, em última análise, o próprio interesse público.

Fica, assim, o alerta: licitante que pratica preço confessadamente deficitário, sustentado em operações de mercado de capitais, não atende aos critérios de justa competição, isonomia, transparência e segurança jurídica. E agente público que se depare com tais situações deve tratar o tema com rigor técnico, afastando propostas incompatíveis com o regime jurídico das licitações e dos contratos administrativos.

O post Licitante com preço negativo, aplicando em ações na bolsa. Pode? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.