“As facções são cegos de pontaria infalível.”
(Victor Hugo) [1]
Nenhuma teoria recebeu com tanto entusiasmo a aprovação da academia jurídica brasileira do que a teoria do garantismo penal. Mas esse entusiasmo é só acadêmico mesmo: o garantismo não passa, no Brasil, de uma teoria. Uma bela poesia.
O modelo de justiça criminal brasileiro nunca foi e nunca será garantista, pois o núcleo do garantismo é a proteção do cidadão contra o poder do Estado. É uma teoria de desconfiança do poder e do arbítrio que lhe é congênito. E o processo penal em teoria deveria ser o mecanismo de contenção do poder do Estado, deveria ser, portanto, a materialização do garantismo.
No Brasil, o processo penal tem outra função, uma função jacobina: coonestar o abuso estatal, perseguir pessoas, exterminar direitos. E isso por um motivo simples: o processo penal brasileiro é diariamente contaminado pela política. E a política é infensa ao devido processo legal e presunção de inocência, pois essas duas garantias são obstáculos aos seus objetivos, que é o mero extermínio moral e jurídico do adversário político.
Lição
SpaccaOs brasileiros poderiam muito bem aprender uma lição inestimável dos ingleses, que são nossos professores quando o tema é liberdade e justiça. A Inglaterra sempre foi o país de onde se devem extrair as melhores lições de liberdade. O nosso Rui, no período que lá esteve, não pode deixar de constatar essa virtude do povo inglês de que somos tão carentes:
“Esse hábito de colocar os direitos permanentes da justiça em altura inacessível às conveniências do governo, às crises da política, ao clamor dos tormentos populares é a virtude cardeal da Inglaterra.” [2]
Nenhum povo pode pretender estabelecer um Estado Constitucional de Direito enquanto a Justiça não estiver acima de qualquer interesse ou ideologia política, pois a Justiça — e o processo que é seu instrumento de aplicação — só preserva os direitos do cidadão quando a política não lhe orienta os rumos.
Mas o sistema de justiça brasileiro é assim pois existe algo antes que está na sua base: a mentalidade inquisitiva. O sistema inquisitivo sempre foi historicamente vinculado a regimes absolutistas, que cooptavam o processo penal para atingir os fins privados e políticos dos detentores do poder. Como bem pondera Luigi Borsari, “il processo inquisitorio diventò un calcolo e un istrumento ben efficace di politica.” [3]
O sistema inquisitivo, pois, se harmoniza perfeitamente com uma justiça que reclama os seus postulados: é um sistema político de administrar justiça. Uma magistratura que está imersa nesse caldo cultural inquisitivo está pronta para utilizar o processo politicamente, pois uma coisa alimenta a outra.
Como adverte Dinacci, “il magistrato politicizzato è lo strumento attraverso il quale si assicura la prevalenza della volontà politica sulla logica del diritto.” [4] Mas o processo penal garantista pressupõe precisamente o contrário: que o Direito seja aplicado igualitariamente e independentemente do momento político. O Direito deve resistir à política para existir e ter vigência. Do contrário, o Direito flutua e vacila conforme a ocasião, precisamente o que faz o garantismo de ocasião.
Mas como alertou Carrara, “il giudizio penale non è un mero strumento della politica, la quale galleggia a seconda delle correnti.” [5] Um Poder Judiciário virtuoso e garantidor dos direitos fundamentais é somente aquele que consegue se manter alheio a essas flutuações políticas, caso contrário, ele se torna um instrumento de favoritismos ou perseguições, conforme o caso. Ele deve ser, ao contrário, como pondera Dinacci, “un organo imparziale, non un organo di regime o di anti-regime.” [6]
A Inglaterra, como disse, é um exemplo a ser seguido. Como demonstrou Franqueville, fazendo uma comparação entre os ingleses e os franceses (que poderiam muito bem ser substituídos pelos brasileiros na comparação), os primeiros fazem da defesa dos direitos do cidadão uma questão de princípio intransigível, independentemente de quem seja o acusado, enquanto que os últimos estão sempre se valendo da Justiça ora como meio de favoritismo ou de perseguição, conforme o alvo da medida:
“Quando ocorre um escândalo, o inglês não investiga se a vítima pertence ou não ao seu partido; ele se indigna e se revolta, e seu clamor torna-se tal que é ouvido por toda parte. Na França, a sentença mais monstruosa tem críticos e defensores: se atinge um monarquista, os republicanos a consideram branda demais; se recai sobre um republicano, ocorre o inverso.” [7] (tradução livre)
É precisamente o que acontece no Brasil: a defesa dos direitos do cidadão é uma pura questão de cálculo, um mero oportunismo. Basta que o alvo da opressão estatal se altere, e com ele se altera o discurso. Durante anos de Lava-Jato, o bolsonarismo ficou calado diante dos absurdos produzidos por Moro, Dallagnon e Cia. E agora esses mesmos que aplaudiam a Lava-Jato lá atrás clamam por garantismo, e vice-versa.
O garantismo de ocasião é uma das coisas mais deprimentes de se ver. Hoje são precisamente os advogados aqueles que mais se permitem arrastar para esse terreno movediço do garantismo de ocasião, contrariando a essência do sacerdócio da profissão, que é ser um defensor dos direitos de todos os cidadãos. Como bem afirma Macaulay, as cortes de justiça devem ser o refúgio dos inocentes de todos os partidos [8]. Mas essa virtude é típica dos ingleses; nosso prato típico é o garantismo de ocasião mesmo…
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[1] HUGO, Victor. Os miseráveis, Tomo 2, São Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2017, p. 1.122.
[2] BARBOSA, Ruy. O processo do capitão Dreyfus, São Paulo: Edipro, 2020, p. 76.
[3] BORSARI, Luigi. Dell’azione penale, Torino: Dalla società l’unione tipográfico editrice, 1866, p. 161.
[4] DINACCI, Ugo. Prospettive sistematiche del processo penale, Seconda edizione, Padova: Cedam, 1978, p. 194.
[5] CARRARA, Francesco. Programma del corso del Diritto Criminale, Vol. II, Quinta Edizione, Lucca: Tipografia Giusti, 1877, p. 347.
[6] Op. cit., p. 194.
[7] “Quand un scandale se produit, l’Anglais ne recherche pas si la victime appartient ou non à son parti; il s’indigne et s’emporte et sa clameur devient telle qu’elle est partout entendue. En France, la plus monstrueuse sentence a des critiques et des approbateurs: si elle frappe un monarchiste, les républicains la trouvent trop douce; si elle atteint un républicain, c’est le résultat inverse.” (FRANQUEVILLE. Le système judiciaire de la Grande Bretagne, Tome deuxième, Paris: J. Rothschild Éditeur, 1893, p. 652)
[8] “…the courts of justice, which ought to be, in the midst of political commotions, sure places of refuge for the innocent of every party (…).” (LORD MACAULAY, History of England, Vol. 1, London: Longmans, Green, and Co., 1870, p. 238)
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