Imagine-se uma casa erguida em 1960, à margem de um riacho, quando nenhuma lei vedava ali construir. Décadas depois, sobrevém norma que classifica a faixa marginal como área de preservação permanente, ocasião em que se determina a demolição e a reparação de um imaginado “dano ambiental”. O exemplo não é meramente hipotético, é reproduzido em órgãos ambientais, varas e tribunais do país e desagua no mesmo argumento, o de que não existe direito adquirido a poluir.
Esse argumento revela uma verdadeira esquizofrenia interpretativa, pois, em vez de aplicar com rigor técnico a lei vigente ao tempo da construção/ocupação, recorre-se ao atalho retórico de que “não há direito adquirido a poluir” para alcançar retroativamente conduta que, quando praticada, era plenamente lícita. O reflexo é compreensível diante da relevância da pauta ambiental, mas confunde a vedação ao direito adquirido de poluir com a garantia constitucional da irretroatividade da lei, institutos distintos.
O professor Édis Milaré [1] já advertia que as normas ambientais, por serem de ordem pública, incidem de imediato sobre fatos futuros e sobre consequências atuais de fatos pretéritos, mas “só não atingirão fatos ou relações jurídicas já definitivamente exauridos antes de sua edição”. A Constituição assegura a irretroatividade da lei pela proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, CF/88), de modo que a lei nova rege o presente e o futuro, não o passado.
Não há direito adquirido de poluir
No Direito Ambiental brasileiro, não existe direito adquirido de poluir, assim como não se aplica a teoria do fato consumado para validar danos ambientais. Não cabe, porém, invocar a Súmula 613 do STJ para obstar a irretroatividade normativa. O fato consumado pressupõe ocupação posterior à norma restritiva, em que o interessado se vale da tolerância estatal para pleitear a legalização de situação irregular desde a origem, o que o STJ rejeita expressamente, pois “décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos…” (REsp 948.921/SP).
A palavra “ilícito” no julgado indica que a rejeição só incide sobre uso que já nasceu contrário à lei, não sobre uso que era lícito à época. A irretroatividade, ao contrário, não invoca fato consumado, mas sustenta que a norma que criaria a irregularidade simplesmente não existia quando a atividade foi implantada.
SpaccaO Código Florestal anterior ilustra essa mudança de paradigma. Em sua redação original, o artigo 2º da Lei nº 4.771/1965 protegia “as florestas e demais formas de vegetação natural situadas” ao longo de cursos d’água, restingas e demais hipóteses legais, vinculando a proteção à cobertura vegetal, e não à área em si. Somente com a Medida Provisória nº 2.166-67/2001, que incluiu o § 2º, II, ao artigo 1º da mesma lei, surgiu a definição autônoma de área de preservação permanente como área protegida, “coberta ou não por vegetação nativa”, passando a proteger o espaço físico independentemente de haver vegetação sobre ele. Se, antes de 2001, a proteção recaía sobre a floresta e não sobre a área nua, a irretroatividade impõe reconhecer que não havia área de preservação permanente onde nunca existiu floresta antes daquele marco.
Vegetação não perde classificação com incêndio ou desmatamento
Essa lógica reaparece na Lei da Mata Atlântica. Embora o artigo 5º da Lei nº 11.428/2006 preveja que a vegetação primária ou secundária não perde a classificação em caso de incêndio, desmatamento ou intervenção não autorizada, o Decreto nº 6.660/2008 esclarece, no artigo 1º, § 1º, que a proteção alcança apenas remanescentes de vegetação nativa, “não interferindo em áreas já ocupadas com agricultura, cidades, pastagens e florestas plantadas ou outras áreas desprovidas de vegetação nativa”.
Ocupações históricas, algumas anteriores ao próprio Código Florestal de 1965, não podem ser reconduzidas a regime de restauração fundado em vegetação ou área que, à época, sequer eram protegidas.
Vale examinar a origem da própria tese, pois o exame confirma essa lógica. A frase “inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente”, cunhada em um dos julgados que fundamentaram a Súmula 613 do STJ, nasceu no REsp 948.921/SP, em caso no qual a recorrente, ao adquirir em 1983 imóvel já sem cobertura florestal, alegava que a obrigação de reserva legal só surgira com a Lei nº 7.803/89, e que exigi-la feriria o ato jurídico perfeito e a irretroatividade.
O relator afastou a tese não por reputar irrelevante a irretroatividade, mas porque constatou que o próprio Código Florestal de 1965, em sua redação original (artigo 16), já impunha percentual mínimo de cobertura florestal na região do imóvel, antes mesmo da aquisição. A vedação já existia quando o desmatamento ocorreu, tornando o precedente aplicação do tempus regit actum, não exceção a ele.
Licenciamento ambiental
Há, portanto, um uso concreto e um uso abstrato dessa tese. O concreto verifica, antes de tudo, se a norma que proíbe a conduta já existia quando o fato ocorreu. O abstrato ignora essa verificação e aplica a mesma frase para alcançar, retroativamente, conduta que era lícita quando praticada.
Nesse contexto, a recente Lei nº 15.190/2025 incorporou essa lógica ao licenciamento ambiental em seu artigo 16, § 1º, VI, determinando que, na renovação da licença, ainda que motivada por alteração legislativa superveniente, devem ser garantidos o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, positivando o tempus regit actum, pelo qual empreendimentos estabelecidos segundo a lei de sua época não podem ser reconduzidos a regime que ainda não existia quando implantados. Esse direito adquirido não se confunde com o direito adquirido de poluir, rejeitado no REsp 948.921/SP. Naquele caso, a norma restritiva já existia quando a conduta foi praticada, por isso não havia direito a proteger. Na Lei 15.190/25, o empreendimento legitimamente licenciado precede a norma superveniente proibitiva, por isso o direito adquirido é garantido.
Ademais, há um argumento que costuma ser oposto a essa conclusão, o de que a conduta se renovaria a cada dia em que a estrutura permanece de pé. O artigo 48 da Lei nº 9.605/98 e o artigo 48 do Decreto nº 6.514/2008 tipificam impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação em áreas especialmente protegidas, e essa redação costuma servir de subterfúgio para tratar a mera subsistência de uma ocupação antiga como infração continuada.
Manter construção impede regeneração vegetal
Nesse ponto, a Turma Nacional de Uniformização, no PUIL 0000138-48.2013.4.05.8402, enfrentou o tema e reconheceu que manter construção que impede a regeneração vegetal configura, em regra, infração de caráter permanente, capaz de alcançar até mesmo edificação erguida antes da vigência do tipo penal, mas ressalvou expressamente a hipótese de construção realizada legalmente à época [2].
A ressalva do Tema 237 é o próprio núcleo da irretroatividade aplicado à hipótese, pois reconhece que situação lícita não se converte em infração pela simples passagem do tempo. A tese da continuidade, portanto, também pressupõe verificar se a vedação já existia quando a ocupação se consolidou — o mesmo exame prévio que deveria anteceder a aplicação da Súmula 613, e que a aplicação apressada insiste em pular.
Falta, muitas vezes, coragem hermenêutica de reconhecer que a lei nova não alcança o fato antigo. A contorção argumentativa não protege o meio ambiente, apenas transfere ao intérprete o ônus de legislar retroativamente. Reconhecer que atividade anterior à lei limitadora não pode ser por ela atingida não é reconhecer direito de poluir, é dar efetividade a garantias constitucionais que, afastadas ao sabor da conveniência do momento, esvaziam a noção de Estado de direito.
[1] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 10ª ed. São Paulo: RT, 2015, p. 841
[2] TNU, PUIL 0000138-48.2013.4.05.8402, Tema 237, rel. p/ acórdão Juiz Federal Ivanir César Ireno Júnior, j. 19/4/2021.
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