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O Direito Penal brasileiro vive um paradoxo. Nunca se legislou, publicou, julgou e comentou tanto sobre matéria criminal. Ao mesmo tempo, nunca pareceu tão difícil reconhecer um sistema coerente por trás desse volume. A expansão quantitativa convive com o empobrecimento qualitativo; a sofisticação do vocabulário encobre, não raro, decisões sem verdadeira demonstração do vínculo entre fato, norma e responsabilidade individual. Temos mais Direito Penal, mas nem sempre mais racionalidade penal.

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Em ensaio publicado em 2020, o querido colega e professor Thomas Rotsch descreveu a “difícil situação” do Direito Penal alemão [1] a partir de cinco movimentos simultâneos: hipotrofia, hipertrofia, divisionalização, tensão entre conservadorismo e progressivismo e assimilação de modelos estrangeiros. Formulado para outra tradição jurídica, o diagnóstico oferece um espelho incômodo para o Brasil. Entre nós, esses movimentos não apenas estão presentes, mas sobrepõem-se com velocidade e intensidade particulares.

Muito se produz, pouco se sedimenta

A primeira face do problema é uma curiosa combinação de excesso e escassez. Há uma produção jurídica incessante: cursos, manuais, coletâneas, vídeos, julgados comentados, informativos, enunciados e atualizações legislativas. A circulação do conhecimento tornou-se mais rápida e democrática, o que constitui ganho inegável. Contudo, a velocidade também favorece textos produzidos para consumo imediato, cuja validade dura até a próxima decisão ou alteração legislativa.

Forma-se, assim, um ambiente no qual muito se publica, mas pouco se lê de maneira demorada; muito se informa, mas pouco se sistematiza. A formação jurídica passa a ser orientada pela resposta pronta, pelo precedente resumido e pela tese convertida em fórmula. Em vez de a simplificação funcionar como porta de entrada para o aprofundamento, ela frequentemente o substitui.

O mesmo fenômeno alcança a jurisprudência. Decisões extensas podem ser intelectualmente pobres. A quantidade de páginas, referências ou ementas citadas não equivale à fundamentação. No processo penal, fundamentar exige reconstruir os fatos, enfrentar os argumentos das partes, individualizar condutas e explicitar por que as categorias jurídicas invocadas se aplicam ao caso. A colagem de precedentes e conceitos abstratos pode produzir um texto volumoso e, ainda assim, ocultar a ausência de subsunção.

Essa é uma das contradições principais da nossa prática: a hipertrofia informacional produz, por saturação, respostas subcomplexas.

Expansão sem sistema

A hipertrofia brasileira é também legislativa. Nas últimas décadas, o Código Penal deixou de ocupar sozinho o centro da matéria criminal. Crimes ambientais, lavagem de dinheiro, organizações criminosas, licitações, mercado de capitais, relações tributárias, sistema financeiro, proteção de dados e inúmeras outras áreas passaram a compor uma constelação de leis especiais. O chamado “Pacote Anticrime”, por sua vez, alterou simultaneamente institutos penais, processuais e executórios e consolidou o acordo de não persecução penal como peça relevante do sistema de justiça criminal.

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O problema não está na existência de leis especiais. Uma sociedade complexa produz riscos e conflitos que não cabem integralmente nas categorias do século 19. O problema surge quando cada crise provoca uma resposta penal urgente, desenhada sem atenção suficiente à coerência do conjunto. O resultado é um conhecido Direito Penal emergencial [2] ou de conjuntura: expansivo na criação de delitos e medidas, instável na aplicação e seletivo nos efeitos.

A promessa é sempre semelhante. Diante de uma nova ameaça — corrupção, criminalidade organizada, violência, riscos tecnológicos ou danos ambientais —, anuncia-se que as categorias tradicionais seriam insuficientes. A excepcionalidade autoriza então a flexibilização. Presunções ganham espaço, deveres de cuidado aproximam-se perigosamente da responsabilidade por posição, medidas cautelares assumem efeitos materialmente punitivos e dificuldades probatórias passam a justificar o enfraquecimento de garantias.

Mas a dificuldade de provar não altera o que precisa ser provado. Complexidade empresarial não dispensa causalidade. Estruturas hierárquicas não substituem dolo. A gravidade do resultado não demonstra autoria. E a relevância social do caso não autoriza condenação sem responsabilidade pessoal.

Vários direitos penais dentro do Direito Penal

Rotsch chama de “divisionalização” o surgimento de setores que passam a atuar segundo regras próprias. No Brasil, o fenômeno é visível. Fala-se em Direito Penal Econômico, Ambiental, Empresarial, Eleitoral, Militar e Digital como espaços dotados de problemas específicos. A especialização é inevitável e, em muitos casos, desejável. O risco começa quando ela se converte em licença para reduzir o nível de proteção assegurado pela Parte Geral do Código Penal e pela Constituição.

No Direito Penal Econômico, por exemplo, a opacidade das organizações e a divisão interna de tarefas tornam a imputação mais difícil. Essa dificuldade, porém, não pode ser resolvida com simplifcações que transformam o cargo ocupado em prova de autoria. O administrador não responde porque estava “no topo”, nem o responsável por compliance porque deveria saber de tudo. A posição na estrutura é um dado da investigação, não um atalho para a condenação.

Algo semelhante ocorre com a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais, admitida pela Constituição e disciplinada pela Lei nº 9.605/1998. Trata-se de uma escolha normativa brasileira que exige uma teoria de imputação compatível com a natureza da organização. Não basta copiar, para a empresa, categorias concebidas para indivíduos; tampouco é aceitável punir a pessoa jurídica de modo automático, apenas porque uma infração ocorreu em seu âmbito ou lhe trouxe algum benefício. Sem critérios capazes de distinguir defeito organizacional, decisão institucional e ato isolado de uma pessoa física, a responsabilidade da empresa oscila entre o simbolismo e a objetivação.

Uma dogmática especial só se justifica se enfrentar peculiaridades reais sem destruir os limites gerais do poder punitivo. Se a exceção setorial regressa ao núcleo do sistema e passa a valer para todos os casos, a especialização deixa de aperfeiçoar o Direito Penal e se torna laboratório de erosão de garantias.

Conservador nos fundamentos, progressista na punição

Outra característica brasileira é a convivência entre imobilismo e inovação. Somos conservadores quando se trata de repensar criticamente as bases do sistema, mas extremamente criativos quando a inovação amplia instrumentos de persecução.

Debates estruturais sobre seletividade, encarceramento, violência institucional e limites materiais da criminalização avançam lentamente. Em sentido oposto, institutos negociais, técnicas especiais de investigação, bancos de dados, cooperação transnacional e novas formas de constrição patrimonial expandem-se com rapidez. O sistema resiste à transformação quando ela reduz o poder punitivo e se moderniza depressa quando ela promete eficiência.

O acordo de não persecução penal ilustra a ambivalência. Ele pode evitar processos desnecessários e reduzir danos produzidos pelo próprio procedimento. Ao mesmo tempo, em um sistema marcado por desigualdade defensiva e pelo custo pessoal e reputacional da acusação, o consentimento não pode ser tratado como dado puramente formal. Negociar sob a ameaça de um processo longo, caro e publicamente destrutivo não é o mesmo que contratar em condições simétricas.

A colaboração premiada apresenta tensão semelhante. Regulada pela Lei nº 12.850/2013, pode contribuir para investigar estruturas fechadas, mas não converte a palavra do colaborador em prova autossuficiente nem autoriza substituir corroboração por sucessivas narrativas mutuamente interessadas. A eficiência é uma finalidade legítima do processo, não é um princípio que derroga todos os demais.

Importar não é traduzir

O quinto movimento é a assimilação. O Direito brasileiro sempre dialogou com modelos estrangeiros e a própria dogmática penal nacional foi profundamente influenciada pela tradição alemã, enquanto o processo penal negociado, o compliance e as investigações internas revelam forte influência norte-americana. O problema não é importar ideias, mas recebê-las sem tradução institucional.

O domínio da organização oferece um exemplo conhecido. Desenvolvida para situações delimitadas e submetida a pressupostos rigorosos, a teoria do domínio do fato ganhou projeção pública no julgamento do Mensalão. Quando uma categoria dogmática é convertida em slogan — “quem tinha o domínio responde” —, ela deixa de limitar a imputação e passa a legitimá-la retrospectivamente. O prestígio da teoria substitui a demonstração de seus requisitos.

O mesmo cuidado vale para o compliance e as investigações internas. Programas de integridade podem prevenir ilícitos e aperfeiçoar a governança. Investigações empresariais podem esclarecer fatos antes que provas desapareçam. Entretanto, entrevistas conduzidas em ambiente corporativo não reproduzem automaticamente as garantias do interrogatório estatal. Há assimetrias trabalhistas, risco de autoincriminação, circulação de informações sensíveis e possível compartilhamento do material com autoridades. Importar a técnica sem definir direitos, limites de uso e consequências processuais significa privatizar parte da investigação sem construir salvaguardas equivalentes.

Até mesmo a recepção brasileira da dogmática alemã exige cautela. Citar conceitos em alemão não torna uma decisão mais rigorosa. A autoridade estrangeira não pode funcionar como ornamento nem como escudo contra a crítica. Comparar pressupõe compreender o problema de origem, a estrutura normativa que recebeu a solução e as diferenças do sistema destinatário. Sem isso, o direito comparado vira argumento de autoridade com sotaque.

Por uma dogmática negativa

A difícil situação do Direito Penal brasileiro não decorre de falta de modernização. Em vários aspectos, sofremos do contrário: modernizamos instrumentos sem reconstruir limites, multiplicamos respostas sem formular adequadamente as perguntas e especializamos setores sem preservar uma gramática comum de imputação.

Não se trata de defender um retorno nostálgico a um Direito Penal simples, nacionalmente fechado e indiferente a novas formas de dano. A criminalidade empresarial, a corrupção, a degradação ambiental e os riscos tecnológicos apresentam desafios reais. Tampouco se deve romantizar uma dogmática abstrata, incapaz de dialogar com a prática. A questão é outra: toda inovação deve demonstrar que permanece compatível com legalidade, ofensividade, culpabilidade, presunção de inocência e responsabilidade pessoal.

A função mais importante da dogmática não é oferecer uma teoria para justificar cada demanda de punição, mas organizar racionalmente a imputação e, quando seus pressupostos não estiverem presentes, tornar possível dizer “não”. Não à responsabilidade pelo cargo. Não à causalidade presumida. Não à cautelar usada como pena. Não ao consenso obtido apenas pelo medo do processo. Não à categoria estrangeira aplicada fora de contexto.

O Direito Penal brasileiro tornou-se um instrumento híbrido de punição, regulação, negociação e gestão de riscos. Essa transformação talvez seja irreversível, todavia, o que não pode ser irreversível é a perda de seus limites. Caso contrário, teremos um sistema cada vez mais moderno em suas técnicas e cada vez mais antigo em sua lógica: eficiente para selecionar culpados, mas incapaz de demonstrar culpa.

[1] ROTSCH, Thomas. Über den schwierigen Zustand des deutschen Strafrechts. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS), n. 10, 2020.

[2] MOCCIA, Sergio. La perenne emergenza. Napoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.

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