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Para Márcio Chaer, meu amigo, parceiro e confidente! Devo muito a você! Você se foi e deixou esse imenso vazio na alma de seus Amigos. A vida (e a morte) é ladina: um defensor dos direitos, um humanista, é abatido em pleno voo pela violência urbana.

Os embargos de declaração sempre foram o primo pobre do sistema recursal. O juiz os recebe quase como uma afronta (afinal, quem é o advogado para dizer que a decisão foi omissa? Ou contraditória?). Por livre convencimento, nada há a esclarecer. Ou “o advogado pretende rediscutir a prova”. O advogado os opõe por dever de ofício, para prequestionar, quase sempre copiando a apelação e pedindo “manifestação expressa” sobre uma lista de dispositivos. E o tribunal os rejeita com a fórmula de sempre, quando não aplica multa. Um ritual em que cada um “sabe o seu papel” e ninguém espera nada. Um jogo de cartas marcadas.

Pois esse ritual acabou. E quase ninguém percebeu.

Explico. Desde 3 de setembro vigora a Lei 15.484/2026, que regulamentou o filtro de relevância do recurso especial. A lei acrescentou a relevância ao rol dos artigos 1.030 e 1.042 do CPC e criou a alínea “c” do inciso I do artigo 1.030, que autoriza a presidência ou a vice-presidência do tribunal de origem a negar seguimento ao REsp quando o STJ tiver negado relevância à questão ou quando o acórdão recorrido estiver conforme ao que o STJ decidiu nesse regime.

Some-se a isso o movimento do próprio STJ de transformar questões de admissibilidade em teses vinculantes (o Tema 1.423, afetado à Corte Especial em abril, caminha no sentido de converter a velha Súmula 281 em precedente obrigatório). O que antes era inadmissão e rendia um agravo que subia a Brasília vira negativa de seguimento, que só rende agravo interno, julgado em casa. Com essa barreira à subida dos recursos para o STJ, o REsp deve seguir o mesmo caminho do REXT. Nega-se seguimento no próprio tribunal, a defesa interpõe agravo interno e as coisas morrem por ali. Desafio alguém a me mostrar um único agravo interno provido nos tribunais para submeter (agravo ou) REXT ao STF (isso em matéria criminal). E o pior de tudo é que, se alguém fizer a façanha de prover um agravo interno no tribunal de origem, a tendência é o STF negar seguimento quando lá chegar. Veja o nó que criamos.

Detalhe: a estreita porta da reclamação, a Corte Especial já a tinha fechado em 2020 (Rcl 36.476), com uma frase que hoje soa como programa: uniformizado o direito, a aplicação individualizada da tese “é dos juízes e Tribunais locais”.

Os tribunais de apelação tornaram-se, assim, para a esmagadora maioria dos processos, a última palavra: julgam o mérito, decidem se o caso se encaixa na tese que o barra e ainda julgam o recurso contra a própria decisão que impediu o caso de subir.

Spacca

O artigo 619 do CPP, de 1941, já os chamava de “Tribunais de Apelação”. O nome envelheceu bem.

É aqui que entram os embargos.

Pois eu proponho que passemos a vê-los com duas funções que a prática ainda não enxergou:

1. A primeira é obrigar o tribunal de apelação a examinar o processo à luz dos seis incisos do artigo 489, §1º, do CPC e do artigo 315, §2º, do CPP.
2. A segunda, para o caso de o tribunal se recusar a fazê-lo, é transformar a própria recusa no caminho até o STJ. Um novo paradigma, portanto.

Vamos por partes.

Cada inciso do 489, uma hipótese de embargos ou “os embargos como fronteira final”

Quem me lê sabe o quanto apostei no artigo 489. E o quanto escrevi sobre ele. Comemorei a retirada do livre convencimento do CPC e comemorei o catálogo das decisões que não se consideram fundamentadas: (1) a que se limita a reproduzir ou parafrasear o texto normativo sem explicar sua relação com a causa; (2) a que emprega conceito indeterminado sem dizer por que ele incide; (3) a que serviria para justificar qualquer outra decisão; (4) a que não enfrenta os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão; (5) a que invoca precedente ou súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso se ajusta a eles; (6) e a que deixa de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção ou a superação.

Em 2019, a Lei 13.964 levou o catálogo, quase palavra por palavra, para o artigo 315, §2º, do CPP, aplicável a qualquer decisão, seja interlocutória, sentença ou acórdão. E, de quebra, acrescentou ao artigo 564 o inciso V, que comina nulidade à “decisão carente de fundamentação”.

O elo com os embargos está no parágrafo único do artigo 1.022 do CPC: é omissa a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em casos repetitivos aplicável ao caso (inciso I) e a que incorre em qualquer das condutas do artigo 489, §1º (inciso II).

Leia-se de novo, devagar. Cada inciso do 489 é uma hipótese de embargos. No processo penal, o artigo 619 fala em ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, e nada impede (o artigo 3º do CPP, aliás, recomenda) que essa omissão seja lida à luz do artigo 315, §2º, que é o espelho do 489 dentro do próprio código.

Daí que a parte tem direito aos embargos fundados no 489 e no 315. Direito, e não favor. Do outro lado está o dever de o tribunal responder, e responder fundamentadamente (o que deveria ser óbvio; mas, por aqui, o óbvio precisa ser dito).

E o que se fez com isso até aqui? Em junho de 2016, nem três meses depois de o CPC entrar em vigor, a 1ª Seção do STJ disse, numa espécie de reescritura do texto legal, que o artigo 489 “veio confirmar a jurisprudência já sedimentada” segundo a qual o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes (EDcl no MS 21.315). Um dos problemas: a doutrina, significativamente, quedou-se em silêncio. Estivesse vivo e examinasse o Brasil, Bernd Rüthers incluiria o caso como exemplo no seu Die unbegrenzte Auslegung (A Interpretação Ilimitada), obra premiada na Alemanha e sobre a qual muito já escrevi.

Observemos: uma lei feita para mudar a jurisprudência foi lida como carimbo da jurisprudência. Critiquei isso na época e não mudei de ideia. Enquanto havia Brasília no horizonte, dava para conviver com o mantra, porque sempre restava a esperança de que alguém, lá em cima, consertasse o estrago. Agora o lá em cima ficou longe demais. O 489 virou o único parâmetro que sobrou para controlar decisões que ninguém mais vai rever. Por isso, os embargos se transformaram na última esperança.

E os embargos mudam de destinatário

Até agora, os embargos tinham um destinatário oculto: Brasília. Embargava-se para prequestionar, para deixar a questão pronta para o tribunal superior.

O artigo 1.025 do CPC instituiu o prequestionamento ficto: consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, ainda que rejeitados, “caso o tribunal superior considere existentes” os vícios.

Ocorre que, no novo sistema, o tribunal superior raramente verá o processo. O prequestionamento ficto corre o risco de virar ficção ao cubo, uma promessa feita a um causídico que não virá. Além de ser fagocitado pela IA.

Os embargos passam a ser, então, uma cobrança dirigida ao próprio tribunal, que é, para todos os efeitos, a última instância daquele caso. O juiz de si mesmo. Não basta apontar a omissão para que alguém, adiante, a reconheça. É preciso ganhar os embargos ali. E isso exige um tipo de petição que a prática forense desaprendeu (hoje está tudo entregue, de forma delegada, à IA): embargos que, em vez de repetir as razões da apelação, apontam com precisão qual inciso do 489 (ou do 315) foi violado, qual argumento ficou sem resposta e por que ele era capaz de infirmar a conclusão. Eu trabalho assim. De há muito.

Atenção a esse último ponto. O inciso IV manda responder ao que pode mudar o resultado, e só a isso. O ônus de demonstrar que o argumento tinha esse peso é de quem o alega. Quem não se desincumbe dele está fazendo o embargo de sempre e vai receber a resposta de sempre.

O ponto mais sensível está nos incisos V e VI. O leitor de meu livro Precedentes Judiciais e Hermenêutica sabe por que isso me preocupa tanto. Tese aplicada por subsunção, descolada dos casos que lhe deram origem, funciona como lei geral e abstrata. Conceito sem coisa. Há muitos exemplos que trarei em outro momento. Em outras palavras: se o tribunal de apelação não identificar a ratio e não enfrentar a distinção, fará uma carimbação. E é para isso que servem os embargos de que trato aqui: dirão isso com todas as letras e exigirão do tribunal o trabalho hermenêutico que, ao menos em tese, caberia ao Supremo.

E se o tribunal disser não?

Esta é a segunda função, e é a que mais me interessa. Suponha-se que o tribunal rejeite os embargos com a fórmula conhecida: “não há omissão”, e/ou “o julgador não está obrigado a rebater um a um os argumentos das partes”. O que a parte tem em mãos? Uma nova violação de lei federal.  O acórdão que se recusa a enfrentar o inciso apontado viola o artigo 1.022 e o artigo 489, §1º, do CPC (no crime, os artigos 619, 315, §2º, e 564, V, do CPP). E essa violação nasceu ali mesmo, no julgamento dos embargos.

Agora vem o pulo do gato (se é que isso ainda existe depois que o Direito virou um jogo de cartas marcadas).

Nenhuma tese vinculante decide, de antemão, se este acórdão respondeu a este argumento. A tese diz o que vale para os casos iguais; mas, não diz se este caso é igual. E aqui está o problema da applicatio, sobre o qual tanto insisto: uma tese não traz consigo as condições da sua própria aplicação. Quem diz se o caso se ajusta à tese é a fundamentação. Logo, a falta dela é questão federal autônoma, que não cabe na gaveta da negativa de seguimento do artigo 1.030, I. Vai para o juízo de admissibilidade comum, o do inciso V. E contra a inadmissão cabe agravo ao tribunal superior (artigo 1.042).

Esse agravo sobe. Aquilo que virou artigo de luxo no novo sistema (uma decisão de inadmissibilidade, da qual ainda se chega a Brasília) passa a depender, em boa medida, de embargos bem construídos (se eu fosse influencer ou fizesse cursos no Instagram, diria: se inscreva no canal e me siga…).

Reparem na ironia. Os embargos são a condição de possibilidade desse caminho, e quem o pavimentou foi a própria jurisprudência defensiva do STJ. A Súmula 211 diz ser inadmissível o recurso especial quanto à questão que, “a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. E o STJ firmou posição de que o prequestionamento ficto do artigo 1.025 exige que o especial aponte violação do artigo 1.022, “para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício” (REsp 1.639.314, relatora ministra Nancy Andrighi, 2017). A armadilha de ontem vira a ponte de hoje. Sem embargos, não há omissão a alegar. Com embargos rejeitados sem resposta, há. E, reconhecida a omissão, o STJ anula o acórdão e devolve os autos para novo julgamento ou, se os fatos estiverem descritos no acórdão, considera a matéria prequestionada e julga.

Há uma segunda ironia, esta vinda do Supremo. Para o STF, a falta de fundamentação dificilmente chega a ofender a Constituição. O Tema 339, que, registre-se para o bem da doutrina que ainda resiste, é ilegal e inconstitucional, contenta-se com decisão fundamentada “ainda que sucintamente”, e o restante é ofensa “reflexa”, pois passa pela lei. Muito bem. Se a ofensa é reflexa para o Supremo, é direta para o STJ, porque o que ela fere de imediato é a lei federal. Pela primeira vez a tal ofensa reflexa serve para alguma coisa. (Critico a cisão entre ofensa direta e reflexa há muito tempo e sigo criticando. Mas, enquanto ela existir, que ao menos aponte o endereço certo.) Andrei Schmidt fez uma bela coluna aqui sobre esse tema, que me serviu de ponto de partida para esta coluna.

No processo penal há uma vantagem adicional, porque nas ações penais a relevância é presumida (artigo 105, §3º, I, da Constituição). No cível a parte terá de demonstrá-la, e aqui deixo um argumento para o debate. O inciso V do mesmo §3º presume a relevância quando o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do STJ. Ora, poucas coisas são tão dominantes na jurisprudência do STJ quanto o reconhecimento de que viola o artigo 1.022 o tribunal que, provocado por embargos, deixa de examinar questão capaz de alterar o julgamento. A Lei 15.484 não definiu o que seja jurisprudência dominante. É um flanco aberto, e a advocacia terá de ocupá-lo.

Vou além. Se toda negativa de seguimento violar lei federal e, por consequência, possibilitar a interposição de novo REsp, algo semelhante deveria ocorrer no REXT. Esse tipo de jurisprudência defensiva, a bem da verdade, alarga as possibilidades de recurso. Dou um exemplo em matéria penal: quando há negativa de seguimento ao REXT em razão do Tema 339/STF, a defesa interpõe agravo interno, arguindo, novamente, a violação ao artigo 93, inciso IX, uma vez que a ratio decidendi do Tema 339 assenta em matéria alheia ao direito penal. Veja-se: o tribunal de origem, ao receber a irresignação, não analisa a tese e decide a partir do mesmo argumento: o julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses, etc, etc e etc. Resultado: cabe novo REXT por violação à cláusula constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Em tese, poderíamos ficar para sempre nesse looping, porque a violação ao artigo 93, inciso IX, vai se retroalimentando. É o paradoxo Tostines: é fresquinho porque vende mais ou vende mais porque é fresquinho? Um verdadeiro jus looping.

Registro também um risco, para não ser acusado de ingenuidade. Bastaria o STJ dizer, no regime da relevância, que a alegação de negativa de prestação jurisdicional não transcende o interesse subjetivo das partes para que a alínea “c” do artigo 1.030, I, fechasse também essa janela. Espero estar errado.

Algumas cautelas práticas

Vão algumas, para não deixar o leitor (e o cliente) na mão. Se o REsp tiver dois capítulos, a violação do 1.022 e o mérito, é provável que a vice-presidência negue seguimento ao segundo com base na tese e inadmita o primeiro. Serão dois recursos, ao mesmo tempo: agravo interno contra um capítulo, agravo em recurso especial contra o outro. O STJ trata a troca como erro grosseiro e não admite fungibilidade.

Outra coisa. O STJ tem entendimento consolidado de que embargos opostos contra a decisão que inadmite o especial na origem não interrompem o prazo do agravo, salvo quando a decisão for “tão genérica” que impeça a parte de saber por que seu recurso foi barrado (Jurisprudência em Teses, edição 190). Há decisões estendendo a lógica ao agravo interno.

Portanto, contra a negativa de seguimento, o 489 deve ir para dentro (fazer parte) do próprio agravo interno, e os embargos ficam reservados ao acórdão do colegiado que o julgar. Nesse julgamento vale o artigo 1.021, §3º, que proíbe o relator de simplesmente reproduzir os fundamentos da decisão agravada (o que, na prática, é o que mais se vê). Se reproduzir, cabem embargos com base nos incisos V e VI do 489. Anoto, de passagem, que a exceção da decisão “tão genérica”, criada pelo próprio STJ, é a confissão de que o 489 vale também ali.

Por fim, a Lei 15.484 acenou com uma janela. O artigo 988 passou a admitir reclamação, “em casos excepcionais”, para garantir a observância de acórdão proferido no regime de relevância, e o seu §5º, II, manda indeferi-la liminarmente quando o ato atacado não se mostrar manifestamente em desacordo com o precedente qualificado.

Manifestamente aos olhos de quem? O STJ só vai enxergar o desacordo que estiver escrito nos autos. E só estará escrito aquilo que os embargos (os antigos primos pobres) tiverem arrancado do tribunal de origem.

Quanto mais poder, mais dever de fundamentar: é o que diz a CF

Termino sem catastrofismo, porque minha crítica é feita para preservar as instituições. Fato é que os tribunais de apelação passaram a ter um poder que nunca tiveram.  Não é opinião. E afirmo: isso pode até ser bom, já que os desembargadores estão mais próximos dos fatos e da prova do que qualquer ministro em Brasília. Porém, a legitimidade desse poder depende de uma coisa só, que é a fundamentação. Quem não presta contas a ninguém acima tem de prestar contas, em dobro, a quem está diante dele. As partes. E seus argumentos. Ou seja: tem o poder e tem o ônus. Se não fundamenta, a decisão é nula, conforme os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

Mais ainda,  a fundamentação é garantia constitucional prevista no artigo 93, IX. Só que, quando violada, diz-se que a ofensa é reflexa. Algo um pouco estranho, não?

Por isso, embargos que apontam com precisão a violação do artigo 489, §1º, ou do artigo 315, §2º, não podem ser tratados como protelatórios nem render a multa do artigo 1.026, §2º (que, diga-se, também exige “decisão fundamentada”).

Se a Súmula 98 do STJ protege os embargos com propósito de prequestionamento, com mais razão devem ser protegidos os que pedem ao tribunal que cumpra a lei no único lugar onde ela ainda pode ser cumprida.

O que está em jogo é o direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, que agora só pode ser dada ali. Para a advocacia, o recado é curto: o embargo genérico, que copia a apelação e pede prequestionamento de uma lista de artigos, morreu.

E para nós, da doutrina (e da advocacia), resta o de sempre: constranger epistemologicamente as decisões, mostrando, caso a caso, quando o mantra de que o julgador não precisa responder a todos os argumentos vira álibi para não responder justamente ao argumento que decidiria a causa.

Os embargos de declaração eram o recurso de quem já não tinha recurso. Agora, transformaram-se na chave do sistema. A última. Da última porta. A fronteira final.

O artigo 489 está lá desde 2015; o 315, desde 2019. Quem sabe agora, por falta de alternativa, alguém resolva levá-los a sério.

Quem não acreditar, que tente interpor agravo interno. Porque seu REsp não tem chance alguma. E se, com sorte, seu REsp for apenas inadmitido (e não barrado por negativa de seguimento) e subir por agravo até o STJ, terá de passar pelo filtro finíssimo por onde passa apenas um percentual reduzido. Reduzidíssimo. Isso, se conseguir passar pelos snipers da IA.

Post Scriptum
Na coluna, ainda não tratei, especificamente, dos embargos com efeitos infringentes. Desnecessário lembrar que, por vezes, o descumprimento dos incisos dos artigos 489 e 315 acarreta uma fissura tão grave na ossatura da decisão que o posterior reconhecimento das omissões e contradições altera inevitavelmente o resultado. É o efeito infringente. Sobre ele falarei em breve.

O post Embargos de declaração: um novo paradigma ou a fronteira final? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.