O Direito Administrativo tradicional é acostumado a trabalhar com classificações — muitas delas inspiradas na dualidade público x privado — que visam facilitar a compreensão e identificar o regime jurídico aplicável a um dado instituto. Legal, ilegal (nulo) e anulável é uma das classificações inspiradas no regime dos atos administrativos que por vezes moldam nosso raciocínio aplicado aos contratos.
Ocorre que, felizmente, não existe um simples critério de subsunção para colocar um contrato em uma dessas caixas. O que deve acontecer, de acordo com o regime jurídico, quando um contrato administrativo eficaz apresenta uma ilegalidade?
Durante muito tempo, a resposta parecia simples: o contrato ilegal deve ser anulado, e seus efeitos, desfeitos. A conhecida Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal consagrou a ideia de que dos atos ilegais “não se originam direitos”, e a Lei nº 8.666/1993 a levou para as contratações públicas: a nulidade do procedimento licitatório induzia à do contrato (artigo 49, § 2º), e a declaração de nulidade operava retroativamente, impedindo os efeitos que o contrato deveria produzir e desconstituindo os já produzidos (artigo 59).
O dia a dia na gestão pública, entretanto, apresenta exemplos da aplicação simplista dessas regras: obras paralisadas, serviços interrompidos, parcelas executadas se deteriorando, nova licitação que demora, contratação direta forçada e ação de responsabilização por parte dos órgãos de controle.
A necessidade de prevenir e remediar ilegalidades convive com o dever de atender o interesse público materializado na consecução de um objeto contratual. A estabilidade do vínculo contratual possui valor jurídico porque protege confiança, previsibilidade e segurança das relações. Nos contratos públicos, soma-se uma dimensão específica: o contrato é instrumento de realização de uma finalidade pública. Por isso, a decisão de desconstituí-lo pode produzir consequências que ultrapassam as partes e atingem diretamente a satisfação do interesse público.
O Direito Positivo brasileiro passou a reconhecer essa realidade, trazendo uma nova moldura jurídica-normativa das consequências do reconhecimento de irregularidades e ilegalidades nos contratos administrativos.
Primeiro passo dado pela Lei 13.655/18, que alterou a Lindb
O artigo 20 estabelece uma regra sobre a formação da decisão: nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O parágrafo único do mesmo artigo exige que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da invalidação de ato ou contrato, “inclusive em face das possíveis alternativas”.
SpaccaO artigo 21, por seu turno, traz exigências adicionais para uma espécie determinada de decisão, aquela que decreta a invalidação: a decisão deverá indicar de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas e, quando for o caso, as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime, sem impor aos atingidos ônus ou perdas anormais ou excessivos (artigo 21, parágrafo único). O artigo 22 acrescenta uma dimensão contextual — um contato necessário com a realidade — ao determinar que sejam considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as circunstâncias práticas que condicionaram sua ação (§ 1º). Os artigos 23 e 24, por fim, cuidam da segurança jurídica no tempo, com regime de transição e proteção das situações constituídas segundo as orientações gerais da época.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) não introduziu simplesmente uma racionalidade consequencialista e pragmática, mas delineou uma racionalidade decisória concreta: consequências, alternativas, circunstâncias reais e segurança jurídica no tempo. Importante ressaltar que essa racionalidade foi traçada de modo transversal, sendo dirigida ao gestor, ao controlador e ao juiz.
Lei de Licitações levou esse raciocínio especificamente aos contratos
Na fase de licitação, a anulação cabe quando presente “ilegalidade insanável” (artigo 71, inciso III). Para o contrato, o artigo 147 estrutura uma racionalidade decisória, um roteiro de providências e cogitações. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, primeiro é necessário verificar se a irregularidade pode ser sanada. Caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade “somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público”, com avaliação, entre outros, de onze aspectos enumerados em seus incisos.
A lista é eloquente, cumulativa e não exauriente: impactos econômicos e financeiros do atraso na fruição dos benefícios do objeto (inciso I); riscos sociais, ambientais e à segurança da população local (inciso II); custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas (inciso IV); despesa de desmobilização e de posterior retorno às atividades (inciso VI); fechamento de postos de trabalho (inciso IX); custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato (inciso X).
Não basta a simples menção a esses aspectos na motivação, como se fossem mera formalidade a cumprir. Trata-se de elementos obrigatórios — devem ser considerados e sopesados no caso concreto para definir a própria solução. O gestor deve confrontar o custo e o risco da continuidade irregular com o custo e o risco da paralisação ou da nulidade, à luz do interesse público concretamente envolvido.
Parágrafo único do artigo 147 fecha raciocínio
“Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”. Vejam que no texto não está “poderá”; mas sim “deverá”.
Temos, portanto, uma preferência legal pelo saneamento e, sendo ele impossível, uma dissociação entre a constatação da irregularidade e a determinação da consequência jurídica que dela deve decorrer. A existência de vício insanável não produz automaticamente o dever de interromper a execução contratual. A irregularidade permanece; suas consequências é que são juridicamente avaliadas e graduadas.
É possível que, cumprido esse roteiro, a nulidade seja a conclusão imposta por esse juízo de interesse público. Ainda assim, será necessário decidir como e quando ela produzirá efeitos, como disciplina o artigo 148. Permanece a regra da retroatividade: “a declaração de nulidade requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do artigo 147, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir e desconstituindo os já produzidos” (artigo 148).
Contudo, existem dois temperamentos. Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos (artigo 148, § 1º). Além disso, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que a nulidade só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até seis meses, prorrogável uma única vez (artigo 148 § 2º). Trata-se da admissão, em texto expresso, da possibilidade de modulação temporal dos efeitos da nulidade contratual.
O artigo 149 completa o regime: a nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.
Esse ponto merece ser bem compreendido
A lei separou o destino do contrato da responsabilização pelas falhas. Preservar os efeitos jurídicos de contrato com irregularidade não significa deixar de responsabilizar quem lhe deu causa. A ressalva aparece no parágrafo único do artigo 147, no § 1º do artigo 148 e na parte final do artigo 149. Não há, portanto, juízo excludente: o contrato pode continuar e o responsável, ainda assim, deverá responder.
Importante reconhecer que o legislador não disciplinou apenas as possibilidades jurídicas para lidar com o contrato irregular, mas também o modo de exercício do controle das contratações: a seleção do que controlar, a intensidade do controle e a construção dos remédios determinados pelo controlador.
O artigo 170 da Lei 14.133/2021 determina que os órgãos de controle adotem critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerem as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação. O § 3º do artigo 169 gradua a resposta conforme o achado: diante de simples impropriedade formal, medidas de saneamento e de mitigação de riscos, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e a capacitação dos agentes (inciso I); diante de irregularidade que configure dano à administração, apuração das infrações, com individualização das condutas (inciso II). E o artigo 171, inciso I, assegura aos gestores oportunidade de manifestação sobre propostas de encaminhamento com impacto significativo em suas rotinas, para avaliação prévia da relação entre custo e benefício. A segurança jurídica deixou de apenas limitar a invalidação e passou a integrar a disciplina jurídica da decisão de controle.
Não custa afirmar que não há substituição da legalidade por eficiência
O ordenamento separa duas operações que antes tendiam a ser confundidas: o juízo sobre a existência da ilegalidade e o juízo sobre a resposta juridicamente adequada a ela. Nesse segundo juízo, consequências, alternativas, possibilidade de saneamento, proporcionalidade, segurança jurídica, realidade da gestão e interesse público passam a integrar o próprio direito aplicável.
Juntamente com Luciano Ferraz, analisei o regime jurídico das ilegalidades — em sentido amplo — à luz do artigo 71, IX e XI da Constituição:
“A sistemática legal contempla, como dito, dois graus de ofensa ao ordenamento jurídico: impropriedades formais (em sentido similar às irregularidades previstas na Constituição) e irregularidades que configurem dano à Administração (em sentido aproximado às ilegalidades referidas no texto constitucional). A verificação de simples impropriedades formais deve ter como consequência a adoção de medidas para o saneamento e para a mitigação de riscos de nova ocorrência, preferencialmente mediante o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis (art. 169, § 3o, I, da Lei 14.133/2021). Por outro lado, a constatação de irregularidades que configurem dano à Administração deve acarretar, além das medidas aplicáveis às impropriedades formais, a avaliação da situação fática, o sopesamento do interesse público envolvido, sem prejuízo da adoção de providências para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, exigindo o mais das vezes a comunicação ao Ministério Público competente (art.169, § 3o, II, da Lei 14.133/2021)” [1].
As mudanças na legislação não têm o condão de tornar o controle menos rigoroso, mas tornam sua racionalidade decisória mais complexa. Constatar ilegalidades continua sendo necessário e responsabilizar é preciso (atentando-se também à Lindb, por exemplo, com relação à necessidade de dolo ou erro grosseiro) mas já não esgota a tarefa de quem decide. É necessário tanto para o gestor como para o controlador constatar e qualificar o vício, compreender as circunstâncias, considerar os resultados, selecionar a resposta adequada e avaliar as consequências da própria intervenção, tudo isso antes de decidir. Dá mais trabalho do que simplesmente anular? Sim, mas é o que as leis exigem e o que o interesse público implora.
[1] FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício. Controle das contratações públicas. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (coord.). Manual de licitações e contratos administrativos: Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. 4. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 485.
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