Perguntas que começam a surgir nos meios licitatórios versam sobre a comissão prevista no artigo 158 da Lei de Licitações, requisito obrigatório para a imposição de penas de inidoneidade e impedimento.
O duplo “I” nos permitiu apelidar tal comissão de “Comissão I”.
Também é uma técnica de memorização para nos lembrarmos da finalidade de tal comissão que não tinha previsão no âmbito da sepultada Lei 8.666/1993.
Os principais aspectos que abordamos aqui são referentes à “analogia mitigada” com o processo disciplinar, levando-se em conta que o PAD tem como finalidade um trâmite processual que preserve o servidor estável das perseguições políticas. A “Comissão I”, por outro lado, tem a finalidade a preservação dos princípios do artigo 37 “caput” da CF e dos princípios do artigo 5º da Lei de Licitações. Em síntese, a “Comissão I” tem caráter prospectivo de dissuadir aventureiros que contratam com o Poder Público com a expectativa de implementar o “capitalismo de compadrio”.
Conforme já escrevemos nesta ConJur [1], um dos elementos para o enfrentamento da “corrupção endêmica” é a efetiva penalização da “escória licitatória”.
Prevê nosso códex licitatório:
“Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir.
§1º. Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caputdeste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.
§2º. Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação.
§3º. Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.”
Há semelhança com o PAD instaurado em face de servidores. Mas em que medida seria possível a aplicação da principiologia do PAD à “Comissão I”?
Analogia mitigada com o PAD
A analogia com as regras do PAD pode ser aplicada pela Administração, devendo ser observado qual é o bem jurídico a ser preservado em cada processo.
SpaccaDesta forma, a utilização do PAD como parâmetro confere higidez ao processo sancionatório da “Comissão I” e maior segurança ao administrador público em face de alegações de nulidade junto ao Poder Judiciário. As formalidades que garantam a ampla defesa são maiores no PAD do que na “Comissão I” diante de cada bem jurídico envolvido.
O primeiro princípio do PAD aplicável à “Comissão I” é o da “reserva de discricionariedade”, ou seja, o Poder Judiciário não pode adentrar ao mérito do ato administrativo.
Sobre o tema, obtivemos junto ao “compilado: processo administrativo disciplinar” do STJ o seguinte: “1-) O controle judicial no processo administrativo disciplinar – PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo”.
Desta forma, também na “Comissão I” não há viabilidade jurídica de intromissão do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo.
Selecionamos uma Súmula do STJ, duas decisões do STF em Mandados de Segurança e uma Súmula Vinculante, versando sobre o PAD e aplicáveis, por analogia, à “Comissão I”. Registre-se, novamente, que a aplicação de jurisprudência do PAD é método de segurança jurídica.
Assim:
Súmula 592- STJ: “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa” (SÚMULA 592, 1ª Seção, julgado em 13/9/2017, DJe 18/9/2017)
AREG no RMS 32.502, Rosa Weber:
- A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal está consolidada no sentido de que a Lei nº 4.878/1965 não se aplica às carreiras da Polícia Rodoviária Federal. Logo, no caso, a condução do processo administrativo disciplinar por comissão permanente não se fazia exigível, porque a Lei nº 4.878/1965, norma de natureza especial, tem destinatários específicos, entre os quais não estão incluídos os policiais rodoviários federais, cujo regime disciplinar está previsto na Lei nº 8112/1990, nos termos de precedentes (RMS nº 35137 AgR/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 06.6.2018; RMS nº 33813 ED/AgR/DF, 2ª Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15.8.2017; (RMS nº 30295 AgR/DF, 1ª Turma, de minha relatoria, DJe de 13.02.2019).
RMS 31.207 – STF, relator Dias Toffoli:
“2. A designação de comissão disciplinar posteriormente ao fato, por si só, não configura violação do princípio do juiz natural, pois à autoridade se impõe a apuração somente a partir da ciência de irregularidade, conforme o art. 143 da Lei nº 8.112/90. Não se faz evidente nos autos eletrônicos qualquer prejuízo à defesa do recorrente que imponha o reconhecimento da nulidade por afronta ao disposto no § 2º do art. 53 da Lei nº 4.878/65. prejuízo à defesa do recorrente que imponha o reconhecimento da nulidade por afronta ao disposto no § 2º do art. 53 da Lei nº 4.878/65. 3. Recurso não provido.” 3. Recurso não provido”.
Súmula Vinculante nº 05
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Desta forma, não há obrigatoriedade de que a Comissão seja permanente (ainda que nos pareça recomendável), não há ilicitude na nomeação de comissão após os fatos e não há ilicitude na defesa promovida sem advogado.
Inobstante não se trate de PAD utilizamos a analogia mitigada, conforme já nos referimos.
Também há analogia com o PAD no aspecto da aplicação da pena que é recomendada pela “Comissão I” e aplicada pelo secretário (a) da pasta, conforme previsão do artigo 156, §1º, I da Lei 14.133/2.021. O princípio da segregação de funções corrobora essa interpretação.
Lacuna e processo penal no PAD
No âmbito do PAD, a jurisprudência é firme no sentido de aplicabilidade do CPP nas restritas hipóteses de lacunas da legislação específica.
Assim, decidiu o egrégio TJ-SP:
“APELAÇÃO Servidor Público do Estado de São Paulo Oficial Operacional do SQF-II-QSAP Processo administrativo disciplinar (PAD) Pedido de nulidade do procedimento Sentença que julgou o pedido improcedente Irresignação da parte autora PAD instaurado para averiguação de procedimento irregular de natureza grave (i) Inocorrência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório na condução do PAD nº 1659/2015, pois facultou-se a oitiva de testemunha arrolada pelo autor, mas ela fora dispensada por sua defesa Preclusão lógica Possibilidade de remarcação da oitiva no âmbito administrativo que não foi solicitada Ouvida em juízo, a testemunha não infirmou os fatos em questão (ii) Prazo para conclusão do PAD, previsto no art. 277 da Lei Estadual nº 10.261/1968 que é considerado impróprio Precedentes desta Corte Demora na conclusão do procedimento devido à necessidade de realização de diligências instrutórias (iii) Independência relativa entre as esferas criminal, cível e administrativa Arquivamento do IP nº 218/2015 que não implica na necessária improcedência do PAD Art. 67, CPP – (iv) Inversão na ordem da oitiva do servidor processado que não implica em nulidade do procedimento Não há necessidade de observância estrita ao art. 400, CPP no âmbito administrativo Jurisprudência deste TJSP Fatos que ensejaram a instauração do PAD impugnado, de acordo com a documentação apresentada, são aptos à configuração da infração ao art. 241, incisos III, VI, IX, XIII e XIV e ao art. 243, inciso XI, ambos da Lei Estadual nº 10.261/1968, configurando-se assim procedimento irregular de natureza grave (art. 256, II), punível com a pena de demissão a bem do serviço público (art. 257, incisos I, II e XIII) Manutenção da sentença recorrida Não provimento do recurso interposto” (Ap. 1043527-25.2020.8.26.0053, rel. des. Marcos Pimentel Tamassia, j. 15/03/2022).
Da mesma forma, nas hipóteses de lacunas sobre o procedimento da “Comissão I” deve sser aplicado o CPC, como veremos.
Mitigação: lacunas preenchidas pelo CPC na ‘Comissão I’
A licitação é o elo de ligação entre o mercado e o poder público. A lei de licitações menciona 36 vezes a palavra “mercado” e 171 o termo “preço”.
A atividade exercida pela pessoa física, ainda que possa ser oferecida ao poder público, costuma ser feita por convênios, projetos culturais, etc e não pelo processo licitatório.
Ainda que seja possível o exercício da atividade econômica por pessoa física, raramente tal atividade não passa a ser feita por uma pessoa jurídica para melhor consecução de suas finalidades econômicas.
A lei de licitações é dirigida superlativamente para pessoas jurídicas e não para pessoas físicas. Ainda que possamos indicar casos específicos de pessoas físicas, como por exemplo num projeto arquitetônico para a modalidade licitatória concurso, não se trata de uma regra, mas de uma exceção. Praticamente uma raridade.
Desta forma, a licitação é feita e dirigida, em sua quase totalidade a pessoas jurídicas.
As sanções penais são dirigidas a pessoas físicas e, desta forma, faz sentido a aplicação do CPP, subsidiariamente ao PAD. Entretanto, não tem o menor substrato jurídico a aplicação do CPP num processo da “Comissão I”.
A aplicação de sanção penal para pessoa jurídica tem uma previsão muitíssimo restrita. Assim, prevê a Carta Federal de 1988:
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(…)
§3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”
Não seria razoável, portanto, que houvesse aplicação a pessoas jurídicas de regras tipicamente dirigidas às pessoas físicas.
Somente no âmbito do Direito Ambiental é que pode, por previsão legal expressa, haver aplicação de regra penal ou processual penal a pessoa jurídica.
A regra que melhor se coaduna com o livre mercado é o Código de Processo Civil, códex processual mais compatível com o mercado em que atuam as empresas.
Conclusão
Desta forma, a “Comissão I” tem como primeiro parâmetro hermenêutico as regras do PAD conferindo maior segurança aos atos decisórios. Devemos observar que distintas são as finalidades destas duas comissões administrativas.
A lacuna do PAD deve ser preenchida pelo CPP enquanto que a lacuna da “Comissão I” deve ser preenchida pelo CPC diante da natureza de regra dirigida a empresas que atuam no mercado e não a pessoas físicas.
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