Há uma pergunta que faço a colegas de profissão com alguma frequência, quase como quem pergunta pelo tempo: quantas denúncias você recebeu este ano em que a capitulação correspondia exatamente ao que os autos continham? O silêncio que se segue costuma ser eloquente. Desde que o Supremo Tribunal Federal concluiu, em setembro de 2024, o julgamento do Habeas Corpus 185.913 e assentou a retroatividade do acordo de não persecução penal aos processos ainda sem trânsito em julgado [1], o consenso deixou de ser exceção para virar política de Estado. Celebro a jurisdição do consenso, como quase todos. O que ninguém combinou comigo, nem com a Constituição, foi o efeito colateral: quanto mais vale o acordo, mais vale a imputação. E quem redige a imputação é, por curiosa coincidência, a mesma parte que senta do outro lado da mesa de negociação. O nome desse fenômeno é overcharging, a superimputação, e ele merece muito mais atenção do que vem recebendo por aqui.
O conceito não é novo nem nosso. A literatura norte-americana o descreve desde o final dos anos sessenta, quando Albert Alschuler expôs o papel do promotor na barganha penal e o uso da acusação exagerada como técnica de abertura de negociação [2]. Ocorre overcharging quando o órgão acusador formula denúncia inflada, atribuindo ao réu imputações mais graves ou mais numerosas do que o lastro probatório autoriza. A manobra tem duas variantes. Na vertical, ou qualitativa, eleva-se artificialmente a gravidade do fato: o soco em via pública vira tentativa de homicídio com dolo eventual, a lesão corporal se apresenta ao mundo vestida de animus necandi. Na horizontal, ou quantitativa, pratica-se o que chamo de aritmética criativa: fraciona-se uma conduta substancialmente única em um rosário de delitos em concurso material, multiplicando a pena em abstrato até que ela impressione. Em ambas as versões, o produto final é idêntico: um processo cujo risco nominal não guarda relação alguma com o risco real.
E o risco, na justiça penal negocial, é moeda corrente. A pena em abstrato define o cabimento do ANPP, da suspensão condicional do processo, da fiança e, com frequência incômoda, da própria liberdade provisória. A denúncia inflada fecha todas essas portas de um só golpe e apresenta ao acusado uma escolha que só é escolha no papel: aceitar um acordo negociado à sombra de uma pena irreal ou enfrentar anos de processo com a liberdade em jogo. Chamo isso de aritmética do medo. Não existe paridade de armas quando uma das partes controla, sozinha e sem contraditório, o tamanho da ameaça que paira sobre a mesa.
Os americanos, ao menos, tratam do assunto com franqueza desconcertante. Em Bordenkircher v. Hayes, julgado em 1978, a Suprema Corte validou a conduta de um promotor que ameaçou reindiciar o réu como criminoso habitual, com pena perpétua, caso ele recusasse acordo em um caso de falsificação de cheque de valor irrisório [3]. A ameaça foi cumprida e a corte não viu problema. O resultado sistêmico é conhecido: a esmagadora maioria das condenações americanas decorre hoje de acordo, não de julgamento. John Langbein, em artigo que envelheceu tragicamente bem, comparou essa engrenagem à tortura medieval: ambas extraem confissões por meio do sofrimento antecipado [4]. Nós importamos o mecanismo com entusiasmo de consumidor em liquidação. A autocrítica, essa ficou no porto de origem.
Durante meu mestrado na Universidade de Salamanca, tenho tido o privilégio de estudar essa discussão na fonte europeia. Foi ali que me aprofundei na obra de Nicolás Rodríguez García, catedrático de Direito Processual da casa, que desde os anos noventa disseca a justiça penal negociada em perspectiva comparada, do plea bargaining americano ao patteggiamento italiano e à conformidad espanhola [5]. Sua advertência central conserva atualidade constrangedora: transplantar mecanismos de consenso sem os contrapesos institucionais do sistema de origem, movido apenas por metas de produtividade judicial, significa sacrificar garantias fundamentais sem necessidade. Ele escrevia isso em 1997, quando o Brasil sequer sonhava com o ANPP. Há algo de melancólico em ler, entre os claustros de uma universidade fundada em 1218, o diagnóstico preciso de um problema que insistimos em tratar como novidade.
No Brasil, a doutrina mais atenta já mapeou as aporias da expansão negocial
Vinicius Vasconcellos demonstrou como a barganha desloca a decisão sobre a culpa do juiz para o acusador e como o consentimento do réu, obtido sob pressão, abrevia o processo levando junto as garantias que o habitavam [6]. A dogmática oferece as ferramentas de contenção. A superimputação viola a boa-fé objetiva e a lealdade processual, deveres que vinculam também o Ministério Público, que é parte, mas nunca deixou de ser fiscal da ordem jurídica. E esvazia o filtro da justa causa do artigo 395, III, do CPP, que exige lastro probatório mínimo para cada imputação, para cada qualificadora e para cada majorante, não apenas para o fato em sua moldura mais modesta [7].
SpaccaA jurisprudência tradicional repete, com a serenidade dos mantras, que o réu se defende dos fatos e que eventual excesso de capitulação se corrige na sentença. Cômodo. O problema é que, quando a sentença finalmente chega, todos os efeitos práticos do excesso já se consumaram: o ANPP que não foi oferecido, a suspensão condicional que foi negada, a preventiva que foi decretada com base em uma gravidade que nunca existiu fora da imaginação da inicial. Controle tardio é controle nenhum. Ou pior: é homologação retroativa do abuso, com selo de trânsito em julgado.
Cabe à defesa técnica recusar esse roteiro. O excesso deve ser exposto já na resposta à acusação, com pedido de absolvição sumária parcial ou de desclassificação, provocando o controle de legalidade da tipificação no próprio juízo de admissibilidade. Persistindo a ilegalidade, o Habeas Corpus segue disponível para o trancamento parcial da ação penal por falta de justa causa. O juiz que recebe a denúncia não é carimbo nem despachante do acusador: é o primeiro garante do processo, e o recebimento da inicial é ato jurisdicional que exige fundamentação, não reverência.
Se a justiça negocial veio para ficar, e tudo indica que veio, precisamos decidir com honestidade o que estamos construindo: um sistema de consenso ou uma linha de montagem de rendições. O juiz das garantias, quando finalmente operar em sua plenitude, será o espaço institucional natural desse filtro de entrada. Até lá, deixo duas perguntas. Ao magistrado que homologa acordos diariamente: quanto daquele consentimento nasceu de convencimento e quanto nasceu de medo? E ao colega criminalista, a pergunta que abre este texto, agora em outra chave: quantas vezes você já se deparou com o overcharging na sua prática? Se a resposta demorar a vir, desconfio que seja porque a lista é longa demais para caber numa conversa de corredor.
[1] STF, HC 185.913/DF, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento concluído em 18/9/2024, acórdão publicado em 19/11/2024. A corte fixou tese pela constitucionalidade da aplicação retroativa do ANPP aos processos penais em andamento e sem decisão definitiva quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo ausente confissão anterior.
[2] ALSCHULER, Albert W. The Prosecutor’s Role in Plea Bargaining. University of Chicago Law Review, Chicago, v. 36, n. 1, p. 50-112, 1968.
[3] Suprema Corte dos Estados Unidos, Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).
[4] LANGBEIN, John H. Torture and Plea Bargaining. University of Chicago Law Review, Chicago, v. 46, n. 1, p. 3-22, 1978.
[5] RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. La justicia penal negociada: experiencias de Derecho comparado. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1997. Do mesmo autor, sobre o modelo espanhol: El consenso en el proceso penal español. Barcelona: J.M. Bosch, 1997.
[6] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018.
[7] Código de Processo Penal, art. 395, III. Sobre o cabimento do habeas corpus para o controle da justa causa e seus limites temporais, ver a Súmula 648 do Superior Tribunal de Justiça.
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