Com o advento da Lei 13.964/2019 (Lei do Pacote Anticrime), o acordo de não persecução penal (ANPP), inserido no Código de Processo Penal por meio do artigo 28-A, acrescentou ao nosso Sistema de Justiça Criminal mais um modelo dentro dos negócios jurídicos processuais inseridos nesta nova era da justiça penal consensual (também denominada de justiça penal negociada). Ao ANPP aplicam-se os mesmos vetores da lógica negocial que regem os demais acordos penais: a boa-fé, a lealdade processual, o adimplemento substancial e a vedação do venire contra factum proprium. A consequência prática disso é permitir que as partes celebrantes do ANPP adotem postura diferenciada; antes acostumadas ao processo penal contencioso, agora elas devem estar “abertas ao espírito do mercado negocial bilateral do processo penal”.
SpaccaNo entanto, o avanço aparentemente irrefreável dessa denominada justiça consensual, na qual se insere o ANPP, exige dos operadores do Direito um certo grau de ceticismo dogmático vigilante, sob pena de se chancelar, em nome de uma resolução imediata da questão, a erosão silenciosa de garantias que levaram séculos de civilização jurídica para se consolidar. Assim, a introdução do ANPP na legislação brasileira, a despeito de ter sido criada para “desafogar” o Judiciário em relação a condutas praticadas sem violência ou grave ameaça e que poderiam ser resolvidas administrativamente sem o custo de uma ação penal, reabre dilemas profundos acerca da higidez do consentimento no processo penal.
A própria semântica do vocábulo “acordo” pressupõe a concorrência de dois vetores de relevo, que são a voluntariedade e a paridade entre as partes. Entretanto, o processo penal é, por sua conformação constitucional e histórica, o território da assimetria por excelência. De um lado da balança se encontra todo o aparato persecutório do Estado, escorado na iminência do ius puniendi e no monopólio da força institucional; de outro, o investigado, inevitavelmente oprimido pelo justo temor do cárcere, pela ruína reputacional e, também, pelos custos financeiros e existenciais de uma defesa contenciosa. Nesse ambiente saturado de coerção psicológica velada, proclamar a existência de “autonomia da vontade” constitui um eufemismo que serve mesmo para travestir a violência institucional de legalidade, conferindo a ela um verniz de horizontalidade que nunca existiu.
O investigado, nesse cenário, não negocia livremente; ele aceita as condições, termos e valores que lhe parecem menos custosos e menos ruins que o jogo da “loteria” do Judiciário. Sua adesão não traduz opção livre e amadurecida pelo consenso, senão a rendição a um autêntico estado de necessidade processual, no qual as cláusulas – não raro desmedidas, fixadas unilateralmente pela acusação – são aceitas como o menor dos males diante do processo que já é, em si mesmo, uma pena.
E há, ainda, um ponto de estrangulamento constitucional, já que o consentimento que é extraído sob semelhante pressão converte a barganha em um instrumento de aplicação de sanção sem o devido processo legal e com imposição unilateral daquele que acusa. Nessa conjuntura, exige-se do presumidamente inocente que se comporte como culpado, confessando, pagando e renunciando, para escapar dos rigores de uma persecução cujo desfecho deveria depender, por imposição constitucional, de prova produzida sob o crivo do contraditório.
Aplicabilidade do ANPP na ação penal privada
Na ação penal de iniciativa privada, o particular é o titular de uma pretensão acusatória e exerce o seu poder de ação, valendo os mesmos critérios expostos no artigo 41 do CPP. Assim, nos casos em que o Código Penal dispõe que somente se procede mediante queixa, terá o particular o direito de acusar, tal qual o Ministério Público, nos casos de ação penal pública. Nessa conjuntura, é válido destacar que a ação privada está pautada no princípio da oportunidade e conveniência, o que significa dizer que, ao contrário da ação penal pública, a vítima não está obrigada a exercê-la, de modo que caberá a ela analisar a conveniência de submeter seu caso ao processo, ponderando as vantagens e desvantagens.
SpaccaDiferentemente da ação penal pública, além da possibilidade de renúncia ao direito de ação, poderá – o ofendido –, desistir do processo dando causa à perempção (artigo 60 do CPP), bem como perdoar o réu (mas somente produzirá efeito em caso de aceitação) e, em caso de concurso de agentes, não poderá escolher contra quem irá oferecer a queixa e a renúncia em relação a um dos autores, — a todos se aproveitará, nos termos dos artigos 48 e 49 do CPP.
Nenhuma dessas distinções, contudo, afasta o ponto nevrálgico: é cabível ANPP nas ações penais privadas. Explicamos. Por mais que a ação penal privada seja regida por princípios distintos da ação penal pública, por analogia in bonam partem, considerando a ausência de impedimento legal aos delitos de ação penal privada, é de rigor admitir o cabimento do acordo previsto no artigo 28-A do CPP para estes casos.
Significa dizer, então, que se presentes os requisitos constantes do artigo 28-A, caput, do CPP, sua aplicação é perfeitamente válida para as ações penais de iniciativa privada, devendo o querelante propor o acordo, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os atos processuais, como custos legis, nos termos do artigo 45, parte final, do CPP, ou, na ausência de justificativa fundamentada do querelante, oferecer o acordo, sob pena de nulidade. Até porque, tomando o ofendido as rédeas da propositura do ANPP, evita-se, a princípio, que a negociação da reparação do dano se dê ao alvedrio exclusivo do MP e do investigado apenas, sem a devida participação do ofendido, seu maior interessado nos casos de queixa.
A viabilidade do ANPP na queixa-crime, conquanto ainda esbarre em resistências de matriz formalista, ligadas à literalidade de um dispositivo normativo que nomeia apenas o Ministério Público como propositor originário, é uma conclusão imposta pela interpretação sistemática do ordenamento à luz da proporcionalidade.
O STJ, convém rememorar, sedimentou há muito a aplicabilidade dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 às ações penais de iniciativa privada — quanto a isso não há dúvida alguma. A ratio dessas decisões traz um argumento de linearidade racional irrefutável: se o legislador franqueou o consenso ao titular da ação penal pública, com maior razão há de admiti-lo quando o próprio sistema reputou o interesse social subjacente de tal modo secundário que confiou ao particular o juízo de conveniência da persecução. Transplantar essa racionalidade, por analogia in bonam partem, ao acordo de não persecução penal não é ousadia hermenêutica, mas sim um imperativo de coerência.
É no plano da competência, todavia, que a discussão alcança seu ápice prático e metodológico, descortinando um limbo procedimental de graves consequências. A esmagadora maioria das infrações de iniciativa privada concentra-se nos crimes contra a honra, cujas reprimendas ordinárias os confinariam, em tese, ao rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais.
A migração da vida de relação para o ambiente digital, porém, subverteu esse arranjo. Com a causa de aumento inscrita no artigo 141, § 2º, do CP, que triplica a pena quando o delito é cometido ou divulgado em redes sociais, somada à incidência rotineira do concurso material (artigo 69) ou da continuidade delitiva (artigo 71) decorrente de publicações reiteradas, o cômputo das penas máximas em abstrato, pelo somatório ou pela exasperação em grau máximo, pode ultrapassar com folga o teto de dois anos do artigo 61 da Lei 9.099/1995, deslocando o feito para a vara criminal comum.
Instaura-se, então, um paradoxo intolerável. Tomemos a calúnia veiculada em rede social, cuja pena máxima, triplicada, atingiria seis anos (o triplo do limite dos Juizados Especiais Criminais), e expulsaria o querelado do universo da composição civil e da transação penal; a pena mínima, contudo, ainda que igualmente triplicada, não excederia um ano e seis meses, que é um patamar confortavelmente inferior ao teto de quatro anos do artigo 28-A do CPP.
Em tal cenário hipotético, a conduta imputada ao querelado se revelaria, assim, “grave demais” para os benefícios da Lei 9.099/1995 e, embora “leve demais” para que lhe fosse negado o ANPP, por se tratar de ação penal de iniciativa privada, não haveria espaço para oferecimento e celebração do acordo, num limbo jurídico em que benefício algum o alcançaria.
Recusar o instituto nessas hipóteses significaria dispensar o autor de uma ofensa verbal digital, por exemplo, um tratamento incomensuravelmente mais severo do que aquele reservado, também, por exemplo, ao agente do furto qualificado ou do estelionato. Exatamente por tais razões, a incidência do ANPP na queixa-crime jamais seria enxergada como um ato de condescendência do querelante e ascenderia à estatura de verdadeiro direito público subjetivo do querelado que preenchesse os requisitos legais.
Considerações finais
O percurso até aqui trilhado — do consenso como técnica à queixa-crime como seu campo de prova mais delicado — autoriza fechar o círculo sobre os dois nós práticos anunciados na introdução, que são a confissão e a recusa de oferecimento do ANPP.
Sem que entremos na questão ainda debatida pela doutrina e jurisprudência quanto a constitucionalidade ou não da obrigatoriedade legal da confissão formal e circunstancial do investigado como requisito objetivo para concretização do ANPP, o caso é que a confissão não é exigência legal prévia para a propositura do ANPP, portanto, caso acolhida a proposta apresentada pelo querelante por parte do investigado, a confissão deverá ser tomada na presença do órgão da acusação oficial, na condição de custos legis para posterior homologação nos termos do § 4º do artigo em referência.
Entretanto, é preciso desnudar a armadilha patrimonial que se oculta sob o manto da confissão formal e circunstanciada quando transposta para o universo da queixa-crime. Na ação pública, a admissão dos fatos é prestada perante o Estado-acusador, órgão impessoal e subordinado a deveres de objetividade; na ação privada, diversamente, ela é entregue, reduzida a termo, diretamente às mãos de quem amanhã ocupará o polo ativo da demanda indenizatória. Exigir do querelado narrativa minudente e autoincriminatória como preço da extinção da punibilidade equivale a constituir, em favor do querelante, confissão extrajudicial dotada de alta eficácia probatória, apta a migrar como prova emprestada para o juízo cível e a praticamente dispensar a instrução na ação de responsabilidade civil – sobretudo nos crimes contra a honra, em que o dano moral é presumido.
O investigado, vulnerabilizado pelo receio da sanção penal, subscreve antecipadamente a própria condenação pecuniária; mas nesse cenário, poderia o querelante manejar a confissão em uma nova investida indenizatória? Até que ponto isso seria a adoção de uma postura contraditória? Em casos assim, seria possível a previsão expressa de uma cláusula de quitação e de imprestabilidade da confissão em outras esferas de jurisdição?
No tocante à dinâmica da proposta diante do silêncio ou da recusa abusiva do particular, a coerência sistêmica impõe alguns temperamentos à ideia de assunção direta da legitimidade pelo Ministério Público. A ação penal privada é governada, com soberania, pelos princípios da oportunidade e da disponibilidade: renúncia, perdão e perempção não são acidentes do sistema, mas sim expressões de um domínio que o ordenamento reserva exclusivamente ao ofendido. Permitir que o Estado-acusador substitua integralmente essa vontade, formulando ele próprio a proposta ao querelado, ainda que em se tratando de uma medida despenalizadora, transformaria por vias transversas o privado em público – o que seria uma legitimação extraordinária completamente destituída de amparo normativo, em rota de colisão com a matriz constitucional que, quando pretendeu autorizar o cruzamento entre as esferas, o fez de modo expresso, como na ação privada subsidiária da pública.
A melhor técnica, contudo, aponta noutra direção. Ante a recusa imotivada do querelante em ofertar o ANPP, presentes os requisitos do artigo 28-A do CPP, cumpriria ao magistrado aplicar, por analogia e desde que provocado pela parte interessada, o mecanismo de controle do artigo 28 do CPP. Assim, os autos seriam remetidos à instância revisora competente, a fim de sindicar eventual abuso do direito de acusar, atuando o Parquet estritamente na condição de fiscal da ordem jurídica.
Assim, estariam preservadas as balizas institucionais — o Ministério Público fiscaliza, não expropria; o juiz controla, não transaciona; o querelante conserva a disponibilidade que lhe é própria, depurada apenas de seu exercício abusivo –, imunizando-se o procedimento contra nulidades capazes de colocar em xeque a higidez do feito e comprometer a própria arquitetura acusatória.
Ressalta-se, ainda, que a manifestação substitutiva do Parquet tratada anteriormente não seria a primeira resposta à inércia do querelante, mas a última, pois apenas depois de intimado o titular da queixa, de aferida a ausência de justificativa idônea e de reconhecido o abuso pela instância revisora é que seria aberta ao órgão ministerial a possibilidade de ofertar e convencionar o acordo com o investigado.
Em arremate, as conclusões podem ser assim ordenadas. Primeira: o ANPP é cabível na ação penal de iniciativa privada, por analogia in bonam partem (artigo 3º do CPP), à luz da racionalidade que a jurisprudência do STJ consolidou para a transação penal e a suspensão condicional do processo. Segunda: nos crimes contra a honra praticados em ambiente digital, a majorante do artigo 141, § 2º, do CP e as regras do concurso de crimes deslocam a competência para a Justiça Comum sem elevar a pena mínima, instalando um limbo procedimental que converte o acordo, presentes os requisitos legais, em verdadeiro direito público subjetivo do querelado. Terceira: a confissão formal e circunstanciada, por não ser exigência prévia à propositura, deve ser colhida apenas na formalização do ajuste, perante o órgão ministerial e cercada de salvaguardas que a impeçam de servir de prova pré-constituída ao sadismo patrimonial na esfera cível. Quarta: recusando-se o querelante, imotivadamente, a ofertar o acordo, o juiz não o substitui nem convoca desde logo o Ministério Público: aplica, por analogia, o artigo 28 do CPP, na trilha do § 14 do artigo 28-A, remetendo os autos à instância revisora, cuja deliberação poderá, aí sim, legitimar a atuação supletiva do Parquet.
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