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Há precedentes que são difíceis de interpretar. Exigem distinções, leitura cuidadosa, compreensão do contexto, além de coerência argumentativa e teleológica. O Tema 712 do Supremo Tribunal Federal não é um deles.

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A tese, ao menos em sua formulação, é simples: em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria da pena, seja na fixação da pena-base, seja na modulação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O objetivo é igualmente simples: impedir que a mesma circunstância seja utilizada duas vezes para agravar a situação do condenado.

Antes de avançar, porém, há uma questão que merece reflexão. O artigo 42 da Lei de Drogas estabelece expressamente que, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e da conduta social do agente. A opção legislativa, portanto, parece atribuir especial relevância a essas circunstâncias precisamente no momento da fixação da pena-base, o que naturalmente permite questionar se a interpretação consolidada no Tema 712, ao admitir sua utilização alternativa na terceira fase da dosimetria, representa a solução mais coerente com a literalidade da norma e com a própria estrutura do sistema trifásico.

Trata-se de uma discussão legítima e que, embora não constitua o objeto central deste texto, não deveria ser interditada apenas porque o Supremo Tribunal Federal já ofereceu uma resposta à questão. A autoridade de um precedente não elimina a possibilidade de sua crítica, especialmente quando a interpretação judicial parece afastar-se da solução expressamente adotada pelo legislador.

Não existe tabela para redução de pena

Ainda assim, mesmo que se aceite integralmente a compreensão consagrada pelo Tema 712, o problema que se pretende enfrentar permanece. O precedente estabeleceu um limite à atividade jurisdicional: a mesma circunstância não pode ser utilizada em mais de uma fase da dosimetria. Não criou, contudo, qualquer relação automática entre determinada quantidade de droga e a fração a ser aplicada à causa de diminuição.

O Supremo não estabeleceu uma tabela segundo a qual alguns quilos autorizariam metade da redução, outros conduziriam a um terço e uma quantidade suficientemente expressiva desembocaria, naturalmente, no já tradicional um sexto. Tampouco a Lei de Drogas criou uma escala matemática capaz de estabelecer correspondência necessária entre o peso da substância apreendida e determinada fração da minorante. A possibilidade de considerar a quantidade da droga não equivale, portanto, à autorização para tarifá-la.

Ainda assim, o que deveria ser uma regra elementar acabou submetido, em parte da jurisprudência, a uma curiosa operação hermenêutica. A proibição da dupla valoração passou a ser compreendida como se o Supremo tivesse autorizado uma espécie de compensação punitiva: se a quantidade da droga não foi utilizada para elevar a pena-base, então estaria automaticamente disponível para justificar a aplicação da menor fração possível do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Em outras palavras, a lógica parece ser a seguinte: não posso usar a quantidade aqui, então uso ali. O importante é que, em algum momento, ela produza o resultado punitivo pretendido.

Mas não foi isso que decidiu o STF. A vedação à dupla valoração não dispensou o julgador do dever de fundamentar concretamente a escolha da fração de redução, nem autorizou a conclusão de que toda quantidade considerada elevada conduz, quase por gravidade natural, à aplicação do patamar mínimo. A escolha entre um sexto e dois terços continua sendo um ato de individualização judicial e, justamente por isso, exige a consideração das circunstâncias concretas do caso e a exposição das razões pelas quais determinado dado conduz a uma consequência específica.

Interferência da quantidade na aplicação da pena

Ainda assim, tornou-se frequente encontrar decisões que reconhecem a primariedade, os bons antecedentes, a ausência de integração em organização criminosa e a inexistência de elementos suficientes para demonstrar dedicação habitual à atividade criminosa, mas que, ao chegar à terceira fase da dosimetria, subitamente descobrem que toda essa individualização possui importância bastante relativa. Basta então a fórmula ritualística: “Considerando a quantidade e a natureza da droga, a redução deve ser aplicada no patamar mínimo.” E está resolvido. Ou, ao menos, é assim que algumas decisões parecem imaginar que funciona a fundamentação judicial.

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A questão não está, necessariamente, na possibilidade de consideração dessas circunstâncias. Admitida a interpretação segundo a qual a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas na terceira fase, desde que não tenham sido anteriormente valoradas na fixação da pena-base, o problema está em transformar essa possibilidade em um automatismo e, sobretudo, em fingir que a simples menção à quantidade substitui a obrigação de explicar por que determinada circunstância conduz precisamente à aplicação da fração mínima.

Dizer que havia quantidade expressiva de droga não é fundamentar a escolha de um sexto. É apenas informar que havia quantidade expressiva de droga. A diferença pode parecer sutil para quem redige decisões por fórmulas, mas é bastante relevante para quem terá alguns anos de liberdade subtraídos em consequência delas. A pergunta continua sem resposta: por que aquela quantidade justifica um sexto, e não um terço, metade ou dois terços?

É justamente aí que o Tema 712 parece ter se transformado, em parte da jurisprudência, em verdadeiro salvo-conduto para uma preguiça argumentativa. A vedação ao bis in idem passou a ser tratada como se, uma vez afastada a dupla valoração, qualquer utilização da quantidade da droga na terceira fase estivesse automaticamente justificada. Não está. A ausência de bis in idem não equivale à existência de fundamentação adequada. Uma decisão pode deixar de valorar duas vezes a mesma circunstância e, ainda assim, fundamentar mal, ou simplesmente não fundamentar, a escolha da fração aplicada. A observância de uma garantia não supre a ausência da outra.

Tráfico privilegiado

Também é preciso lembrar que o tráfico privilegiado não foi criado como uma gentileza judicial a ser concedida em doses homeopáticas. O § 4º do artigo 33 estabelece uma causa legal de diminuição destinada ao agente que preenche determinados requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e ausência de integração em organização criminosa. Trata-se de uma escolha legislativa fundada justamente na diferenciação entre aquele que, embora pratique o delito, não apresenta os elementos de habitualidade e inserção criminosa que justificariam um tratamento penal mais severo.

O que se vê, entretanto, é uma situação quase surreal: o tribunal reconhece todos os requisitos que permitem a incidência da minorante, mas, no momento de definir sua intensidade, parece esquecer por que a minorante existe. Reconhece-se que o agente é primário, reconhecem-se os bons antecedentes, reconhece-se a ausência de organização criminosa e reconhece-se, inclusive, que não há elementos suficientes para afirmar a dedicação habitual à atividade criminosa. Mas havia muita droga. E, aparentemente, isso encerra o debate.

O problema é que, dessa forma, a quantidade acaba assumindo uma função que o próprio acórdão não ousa reconhecer expressamente. Ela passa a funcionar como um substituto informal da dedicação criminosa. O tribunal afirma que não existem elementos suficientes para afastar a incidência do tráfico privilegiado, mas utiliza a quantidade da droga para reduzir o benefício ao mínimo legal, como se esse mesmo dado, isoladamente, revelasse uma condição subjetiva de maior reprovabilidade capaz de justificar a quase neutralização da causa de diminuição.

Dedicação criminosa pela porta dos fundos

Há uma dificuldade lógica bastante evidente nessa construção. Se a quantidade da droga, isoladamente, não é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas e, portanto, não impede o reconhecimento da minorante, sua utilização para praticamente esvaziá-la também não pode ocorrer de maneira automática, como se a conclusão que não foi suficiente para afastar o benefício pudesse, convenientemente, reaparecer para reduzir sua eficácia ao mínimo.

É uma espécie de dedicação criminosa pela porta dos fundos: insuficiente para afastar o § 4º, mas aparentemente suficiente para impedir que ele produza qualquer redução minimamente significativa.

E essa neutralização não é meramente retórica. Basta observar o resultado concreto da aplicação automática da fração mínima. Imagine-se uma pena fixada em cinco anos de reclusão, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis e com o reconhecimento de todos os requisitos necessários à incidência do tráfico privilegiado. Aplicada a causa de diminuição na fração de apenas um sexto, a redução corresponderá a dez meses, resultando em uma pena definitiva de quatro anos e dois meses de reclusão.

A consequência é expressiva: embora reconhecido o preenchimento dos requisitos legais do § 4º do artigo 33, a pena permanecerá acima de quatro anos, ultrapassando o limite objetivo que, em regra, permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Assim, uma diferença aparentemente pequena na definição da fração — um sexto, um terço ou metade — pode produzir consequências qualitativamente distintas na situação jurídico-penal do condenado.

Escolha da fração

É precisamente por isso que a escolha da fração não pode ser tratada como um detalhe aritmético da dosimetria. Quando a redução mínima é aplicada de forma automática, a quantidade da droga, embora reconhecidamente insuficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas e afastar a própria minorante, pode ser suficiente para reduzir drasticamente seus efeitos concretos. Reconhece-se formalmente o tráfico privilegiado, mas a escolha mecânica da fração mínima pode fazer com que o benefício pouco altere a situação penal daquele que, segundo a própria decisão, não se dedica habitualmente à atividade criminosa.

E tudo isso sob a confortável proteção de uma frase genérica sobre a quantidade da droga.

Permanece, evidentemente, a discussão sobre a compatibilidade da interpretação consagrada no Tema 712 com a regra especial estabelecida pelo artigo 42 da Lei de Drogas. Mas, mesmo que essa questão seja resolvida integralmente em favor da orientação consolidada pelo Supremo, uma conclusão permanece inafastável: o Tema 712 proibiu que a mesma circunstância fosse utilizada duas vezes; não determinou que ela tivesse de ser utilizada de qualquer maneira. Muito menos estabeleceu que toda quantidade considerada elevada conduzisse, automaticamente, ao patamar mínimo de um sexto.

A escolha entre um sexto e dois terços continua sendo um ato de individualização judicial. E individualizar significa explicar. Não basta apontar para a droga apreendida, qualificá-la como “expressiva” e concluir que a menor redução possível é, por alguma razão não revelada, a consequência juridicamente inevitável. Quando a quantidade se transforma em resposta automática para qualquer discussão sobre a fração do redutor, deixa de haver verdadeira individualização. O que existe é um resultado previamente desejado à procura de uma justificativa que caiba dentro do precedente.

Talvez seja essa a verdadeira transformação do Tema 712 em parte da jurisprudência: um precedente criado para impedir o excesso acabou sendo convenientemente utilizado para racionalizar uma nova forma de excesso, desde que agora ele venha acompanhado da frase certa e seja praticado na fase terceira da dosimetria.

Se a fração da pena já está definida pelo peso da droga, não precisamos de um juiz comprometido com a individualização da pena e com a observância dos direitos fundamentais, precisamos de uma balança.

O post Tema 712 do STF trata da dosimetria da pena no tráfico de drogas apareceu primeiro em Consultor Jurídico.