Na semana passada a Presidência da República sancionou sem vetos a lei que cria um “filtro de relevância” no Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de uma mudança de paradigma que altera profundamente o funcionamento dos recursos especiais e do acesso ao cidadão ao STJ a partir da criação de um “filtro” que separa os recursos especiais em relevantes e — por consequência lógica — irrelevantes.
Sobre o tema, o professor Lenio Streck abordou em uma recente coluna aqui mesmo nesta revista eletrônica Consultor Jurídico, como a adoção do filtro se constitui como mais um mecanismo de jurisprudência defensiva, fazendo parte de um verdadeiro pacote de modificações introduzido pelo STJ com o objetivo de julgar menos processos e, principalmente, escolher quais processo vai julgar (ver aqui).
A facilidade com que o Congresso aprovou o filtro conforme os desejos do STJ — e a reação de uma comunidade jurídica que parece mais preocupada em explicar seu funcionamento do que questionar seus efeitos — oferece mais um capítulo para compreender o triunfo do realismo jurídico no Brasil. E talvez seja justamente este o momento para perguntar: afinal, o que é esse realismo jurídico “retrô” que se desenvolveu por aqui?
Primeira e última palavra no debate jurídico
Conforme aponta o professor Streck, é possível afirmar que o realismo jurídico é a teoria dominante no país, seja de maneira explicita ou implícita. Para que seja possível verificar tal afirmação, basta que se observe a prática jurídica nos tribunais brasileiros e o papel que parcela da doutrina contemporânea vem exercendo ao se limitar a comentar decisões oriundas dos tribunais [1].
Embora se trate de questão premente no Brasil, poucos estudiosos têm se debruçado sobre o tema e suas implicações. Aqui, a CHD surge como um farol ao iluminar o assunto, trazendo para o centro do debate o problema da adoção de uma concepção realista de Direito e as implicações da adoção dessa concepção para a degradação do Estado democrático de Direito.
Nesse sentido, por aqui a máxima vigente é aquela que exprime que uma vez que um tribunal tenha se pronunciado sobre um determinado tema, estão encerradas as discussões: Via-de-regra a frase acaba sendo “o Supremo já decidiu esse tema no sentido X” e para por aí. E vale dizer que esse tipo de pronunciamento muitas vezes vem da própria advocacia ou de professores que preferem se atentar à prática do direito no Brasil ao invés de exercer o papel de realizar o papel de devido constrangimento epistemológico das decisões dos tribunais.
Com o tempo o Supremo não tem se contentado mais em ter a última palavra sobre os temas que lhe são submetidos — quer ter a primeira palavra. E isso se dá através da deturpação de institutos como a repercussão geral que se tornou um método de julgamento através de teses dissociadas dos casos concretos e que tem sido chamado de “formação de precedentes”. Pois agora o STJ manifestou que queria “o mesmo que o Supremo já tinha” e lhe foi dado em uma bandeja de prata.
Essa é uma premissa de que o Direito é dito pelos tribunais explica de maneira bastante clara a máxima que exprime a compreensão do fenômeno jurídico sob essa perspectiva realista que domina o imaginário jurídico brasileiro: o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é.
Realismo que veio de fora não é o realismo que temos aqui
Historicamente, costuma-se falar em duas grandes escolas realistas: a escandinava e a norte-americana.
O realismo escandinavo, desenvolvido a partir de Axel Hägerström e posteriormente por Karl Olivecrona, Anders Vilhelm Lundstedt e Alf Ross, possuía uma preocupação fortemente epistemológica. Buscava compreender o Direito como fenômeno social, afastando explicações metafísicas e procurando conferir caráter científico e empírico à sua investigação [2].
O realismo escandinavo se mostra mais apartado do realismo jurídico vigente no Brasil, estando mais preocupado com ideias de construção de uma teoria cientifica a partir da prática jurídica, possuindo feição epistemológica — um discurso de segundo nível, ou as condições pelas quais se pode dizer que algo é ou não é — do que com as ideias de construção de um Direito a partir das decisões dos tribunais.
Todavia o realismo jurídico que tem servido como combustível para a formulação prática desse nosso realismo brasileiro próprio e o realismo jurídico norte-americano, capitaneado por nomes como John Chipmann Gray, Morris Cohen, Jerome Frank, Karl N. Llewellyn e, especialmente, Oliver Wendell Holmes Jr.
Oliver Wendell Holmes Jr., talvez o nome mais conhecido do realismo jurídico dos Estados Unidos, escreveu em The Common Law que “a vida do Direito não tem sido lógica; ela tem sido experiência” [3]. Em The Path of Law, foi além: disse que o Direito “nada mais é que as profecias do que as cortes irão fazer, e nada além disso, é o que é que eu entendo por Direito” [4].
Daí vem a famosa figura do bad man, o “homem mau” que observa o Direito interessado nas consequências concretas de seus atos. Para esse sujeito, conhecer o Direito significa conseguir prever o que os tribunais farão [5].
Há um contexto histórico importante nisso tudo: Holmes escrevia em meio ao confronto entre o movimento codificador norte-americano e a tradição da common law. Seu ataque dirigia-se ao conceitualismo e à ideia de que seria possível deduzir mecanicamente soluções jurídicas a partir de conceitos abstratos [6].
O problema começa quando atravessamos algumas décadas, cruzamos o Equador e chegamos ao Brasil.
Nosso realismo ‘retrô’
O professor Lenio Streck vem chamando de “realismo retrô” uma peculiar concepção que se instalou por aqui: antigos postulados do realismo norte-americano reaparecem embalados como novidade e apresentados como solução moderna para os problemas do Direito brasileiro.
A coisa funciona mais ou menos assim: não basta que uma vez aprovada a lei pelo Parlamento, seja devidamente promulgada para que esta esteja plenamente vigente. Seu conteúdo permanece numa espécie de sala de espera até que um tribunal diga o que ela efetivamente significa — efetivamente atribuindo sentido a norma jurídica derivada da lei.
É justamente aí que mecanismos como a repercussão geral (mutada pelo Supremo) e o novo filtro da relevância entram: esses mecanismos permitem que os tribunais se manifestem dando a primeira palavra sobre o tema, sem que para isso seja necessário percorrer todo trajeto processual ordinário para tanto. A decisão judicial passa a funcionar como condição de validade prática do próprio Direito.
O resultado é aquilo que o professor Lenio Streck denomina “jurisprudencialização do Direito”. O polo de tensão desloca-se progressivamente do Legislativo para o Judiciário. A legislação vai perdendo sua autonomia e passa a valer na medida daquilo que os tribunais dizem sobre ela.
Talvez por isso, no Brasil tenha encontrado terreno tão fértil entre nós a célebre frase de Charles Evans Hughes: “a Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é”. A frase já foi reproduzida no Brasil por ministros do Supremo Tribunal Federal. E ela diz muito mais do que parece. Se a Constituição é aquilo que o Supremo diz que ela é, surge uma pergunta inconveniente: quem poderá dizer que o Supremo está errado?
Quando o ‘nunca’ vira ‘sempre’ — e o ‘sempre’, ‘nem sempre’…
É aqui que aparece o verdadeiro tamanho do problema. Se os textos jurídicos são completamente indeterminados e recebem seu sentido do intérprete “autêntico”, qualquer limite passa a depender daquele que deveria estar submetido ao próprio limite.
Nesse cenário, o que impede que, onde a Constituição diz “nunca”, o intérprete diga que ali deve ser lido como “sempre”? Ainda somos capazes de respeitar os limites semânticos do texto jurídico?
No caso da nova relevância, enquanto lei diz que as ações penais possuem relevância presumida, já se busca construir um texto limitador preventivo a ser encampado como tese pelo Judiciário. Observem os textos publicados aqui nesta ConJur pelo ministro Ribeiro Dantas do STJ e por Marcelo Marchiori (ver aqui) e respondidos pelos professores Lenio Streck e Andrei Schmidt (ver aqui), sobre a questão relevância presumida dos REsps que versem sobre matéria penal.
A legislação não agradou? Não tem problema, reescrevemos ela da forma mais conveniente.
É justamente por isso que o realismo brasileiro dialoga tão bem com algumas de nossas patologias jurídicas. Cria-se um “princípio” para afastar uma regra clara. Importa-se uma teoria estrangeira ad hoc para resolver determinado caso. Ressuscitam-se expressões como “livre convencimento”, “livre apreciação da prova” e “verdade real”. Conceitos jurídicos são alargados ou comprimidos conforme as necessidades da decisão. Depois, a dogmática corre atrás para explicar por que aquilo que aconteceu estava juridicamente correto.
O professor Lenio Streck sintetiza o problema em uma cadeia perturbadoramente simples: se Direito é aquilo que o tribunal diz que é, e o tribunal situado no último grau pode dizer qualquer coisa, então Direito pode ser qualquer coisa.
Nesse ponto, o realismo jurídico brasileiro deixa de ser um simples problema de compreensão do fenômeno jurídico para se tornar um grave perigo à democracia, sobretudo porque esse realismo brasileiro aposta fortemente no ativismo judicial como “vitamina” e, conforme a CHD já demonstrou de maneira farta, o ativismo judicial é sempre danoso.
Preço democrático
José Luís Martí aponta a incompatibilidade do realismo jurídico com três pilares do liberalismo político: separação dos poderes, segurança jurídica e direitos fundamentais [7].
A razão é relativamente evidente. Se juízes criam o Direito no momento da interpretação, Legislativo e Judiciário passam a disputar a mesma função. Se o conteúdo das normas depende da vontade do julgador, a previsibilidade das decisões fica comprometida. Se até mesmo direitos fundamentais dependem daquilo que o intérprete autorizado disser sobre eles, sua proteção passa a repousar justamente sobre o poder que deveriam limitar.
Há ainda um problema democrático elementar: juízes não são representantes eleitos. Em um sistema no qual o conteúdo do Direito é permanentemente reconstruído por agentes que não estão submetidos ao processo eleitoral, reduz-se a capacidade dos cidadãos de influenciar a formação do ordenamento jurídico. As regras do jogo passam a ser alteradas durante o próprio jogo.
Isso produz ainda outro efeito: a infantilização da política. Legislativo e Executivo tornam-se poderes menores, permanentemente tutelados, enquanto decisões propriamente políticas migram para instituições que não possuem a mesma forma de accountability.
Problema da doutrina que não doutrina e ‘as coisas como elas são’
O aspecto mais curioso do realismo brasileiro é que ele depende da colaboração daqueles que serão suas primeiras vítimas. A doutrina tem responsabilidade nisso. Vejam a quantidade de “professores” que estão mais preocupados em vender cursos de como fazer “o resumo perfeito para seu REsp ser admitido no STJ” ao invés de apontar a total falta de legitimidade do tribunal para criar requisitos processuais não previstos em lei.
O professor Lenio Streck chama de “doutrina que não doutrina” aquela que abandona sua função crítica e passa a atuar como glosadora de decisões judiciais. Em vez de constranger epistemologicamente os tribunais, apontar incongruências, denunciar recepções teóricas equivocadas e dizer que uma decisão está errada, prefere explicar o que o tribunal decidiu.
É aqui que faz falta o “Fator Julia Roberts”. Em Dossiê Pelicano, Darby Shaw tem a coragem de dizer: “O Supremo está errado”. Parece banal. No Direito brasileiro, tornou-se quase revolucionário.
A maior força do realismo jurídico brasileiro está justamente na sua capacidade de se apresentar como inevitável. Este raramente aparece como uma teoria assumida conscientemente. Poucos magistrados ou juristas se levantam pela manhã e anunciam: “sou realista jurídico” [8]. Ele funciona melhor como ideologia.
Na perspectiva de Zizek, a ideologia estrutura a própria forma como percebemos a realidade [9]. E o realismo brasileiro tornou-se poderoso precisamente porque sua premissa central passou a parecer natural: “é assim que as coisas são”.
Nesse ambiente, a lei aprovada democraticamente transforma-se em uma espécie de profecia: talvez venha a ser realizada pelo Judiciário; talvez receba outro significado; talvez seja afastada; talvez descubra-se que sempre significou algo que ninguém imaginava que significasse.
Combater essa concepção significa preservar a institucionalidade e recuperar o papel do Legislativo, do Executivo, da doutrina, da advocacia e da própria Constituição. Porque o Judiciário não se basta.
O triunfo desse realismo jurídico brasileiro fornece o combustível necessário para nossa hipertrofia judicial. Uma hipertrofia alimentada pelo subjetivismo, pelo decisionismo, pelo ativismo, pelo “pamprincipiologismo” e pela ponderação ad hoc. Depois de décadas alimentando esse músculo, talvez esteja na hora de perguntar se queríamos mesmo que ele ficasse tão grande.
[1] STRECK, L. L. Ensino jurídico e(m) crise. São Paulo: Editora Contracorrente, 2024. p. 297.
[2] STRECK, L. L. Dicionário de Hermenêutica. 2. ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. p. 378.
[3] HOLMES JR, O. W. The common law. Cambridge, Massachusetts. Harv. Univ. Press. 2009. p. 3.
[4] HOLMES JR, O. W. The path of the law. [s.l.] Floating Press, 2009. p. 9.
[5] Ibid., p. 7.
[6] Cumpre também notar que o realismo jurídico americano em si é multifacetado. Para alguns de seus membros, o direito era uma prática artesanal e histórica. Enquanto os principais responsáveis a pensar a educação jurídica nos Estados Unidos queriam transformar o direito em uma disciplina acadêmica, esse grupo de realistas queria seguir interpretando o direito de uma forma “populista”, como um fenômeno social de autogoverno democrático. Por isso, parte da doutrina reconhece a possibilidade de haver dois grupos de realistas norte-americanos: tradicionais de um lado, como Llewellyn e Frank e cientificistas de outro, como Felix S. Cohen, Underhill Moore e Herman Oliphant, esses sim comprometidos com uma visão mais utilitarista do direito. Devo essa observação ao colega Victor Rebelo.
[7] MARTÍ, J. L. EL REALISMO JURÍDICO: ¿UNA AMENAZA PARA EL LIBERALISMO Y LA DEMOCRACIA? Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Disponível em: https://www.cervantesvirtual.com/obra/el-realismo-jurdico-una-amenaza-para-el-liberalismo-y-la-democracia-0/
[8] Durante todos os anos que fiz esta provocação sobre uma autodeclaração realista, meus professores conseguiram apontar apenas um jurista que se declarava abertamente um realista, Ovídio B. da Silva.
[9] ZIZEK, S. Um mapa da ideologia. Rio de Janeiro: Contraponto, 1999, passim.
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