Em 2024, eu tive a oportunidade de publicar nesta ConJur o artigo “Vivemos um movimento pendular na propaganda antecipada?“. Naquela ocasião, muito me inquietava as transformações que a pré-campanha vinha sofrendo nos últimos nove anos, migrando de uma fase de proibição generalizada para uma ampla flexibilização, fruto da promulgação da Lei nº 13.165/2015, e, posteriormente, reencontrando sucessivas restrições a partir das seguintes construções jurisprudenciais: a “teoria das palavras mágicas”, a “teoria da análise quadrifásica” e a vedação à propaganda eleitoral negativa. O estopim dessas restrições parecia emergir do conceito de “conjunto da obra”, firmado em 2022 para reconhecer a ilicitude de atos de pré-campanha mesmo quando ausentes os requisitos até então exigidos pela jurisprudência.
Dois anos após a publicação daquele artigo, devo reconhecer que o meu principal receio não se concretizou. A propaganda eleitoral antecipada não retornou a um período de restrição absoluta em razão da aplicação generalizada da teoria do conjunto da obra. Em minhas pesquisas, constatei que essa ideia encontrou pouco espaço na jurisprudência das Cortes Eleitorais. Por outro lado, concluí que os atos lícitos de pré-campanha seguem sendo progressivamente limitados em razão de outra questão: o elastecimento da teoria das palavras mágicas.
Em 2015, o encurtamento das campanhas eleitorais para apenas 45 dias trouxe, como contrapartida, uma verdadeira ruptura com o que se entendia por propaganda eleitoral antecipada. Se, até então, eram proibidas a divulgação da pré-candidatura, a exaltação das qualidades pessoais e a divulgação das ações políticas que se pretendia desenvolver, todos esses atos passaram a ser permitidos, conforme a então nova redação do artigo 36-A da Lei nº 9.504/97, desde que não contivessem uma única vedação: o pedido explícito de voto.
Essa mudança foi amplamente celebrada pela doutrina, por concretizar a posição preferencial que a liberdade de expressão ocupa nos temas relacionados à política e à democracia. Caso as limitações ao discurso permanecessem, teríamos, como consequência devastadora, o sufocamento de novas lideranças e a perpetuação no poder daqueles que já são conhecidos. Ninguém consegue se apresentar plenamente ao eleitorado em apenas 45 dias.
Foi justamente nesse contexto que surgiu a teoria das palavras mágicas, delimitada no julgamento do paradigmático Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 9-24, com o objetivo declarado de conferir parâmetros interpretativos objetivos que preservassem a literalidade do artigo 36-A da Lei nº 9.504/1997.
Na ocasião, a corte dividiu-se em duas linhas interpretativas. Os votos vencidos da ministra Rosa Weber e do ministro Admar Gonzaga propunham que a identificação da propaganda eleitoral antecipada deveria considerar o contexto em que a mensagem fosse divulgada e a percepção produzida no eleitor.
Em contraponto, os votos vencedores — dentre os quais se destacam os dos ministros Tarcísio Vieira de Carvalho Neto e Luiz Fux — exteriorizaram uma clara preocupação com a segurança jurídica e com a liberdade de expressão. Para eles, seria lícita a exaltação das qualidades pessoais e até mesmo a divulgação de apoio político, sendo vedado apenas o pedido explícito de voto, que se configuraria não apenas pela locução “vote em”, mas também por palavras e expressões semanticamente equivalentes (“vote”, “eleja”, “apoie”, “derrote”, “tecle na urna” etc.), desde que expressassem, de forma direta, o comando para votar [1].
Para a corrente vencedora, a equivalência deveria ser semântica, mediante palavras que efetivamente substituíssem o verbo “votar”. Para a corrente vencida, por sua vez, a equivalência poderia ser contextual ou funcional. Ainda que não contivesse palavras equivalentes a “votar”, a mensagem poderia ser ilícita quando, em seu conjunto, transmitisse inequivocamente finalidade de proveito eleitoral.
O que se verificou nos anos seguintes, contudo, foi um progressivo alargamento desse entendimento
Gradativamente, a teoria das palavras mágicas deixou de ser utilizada na busca de uma equivalência semântica para abranger slogans de campanha, frases de efeito e mensagens cujo proveito eleitoral somente poderia ser compreendido à luz do contexto em que fossem divulgadas, aproximando-se, assim, muito mais da corrente vencida naquele julgamento.
Desse modo, a teoria concebida para preservar a opção legislativa, sem abrir mão de balizas objetivas mínimas, acabou produzindo efeito inverso. O elastecimento da teoria das palavras mágicas abandonou o critério objetivo do “pedido explícito de voto” para reaproximar-se da lógica do pedido subliminar, que é justamente o que o legislador rechaçou.
Nesta breve reflexão, não se pretende defender uma interpretação estritamente literal do artigo 36-A da Lei das Eleições, capaz de estimular burlas simplórias à legislação eleitoral. O que se busca é problematizar a compreensão segundo a qual qualquer slogan ou frase de efeito possa ser considerado equivalente ao pedido explícito de voto, pois, se assim for, o requisito eleito pelo legislador estará absolutamente esvaziado. Para isso, é preciso rediscutir a teoria das palavras mágicas, talvez não para abandoná-la, mas para reconduzi-la à finalidade que justificou o seu nascimento.
[1] Pela didática, transcrevo trecho do voto-vista do Min. Luiz Fux no AgAI 9-24 (DJe de 22/08/2018): Em termos mais claros, considero válida a proscrição de “expressões semanticamente similares ao pedido explícito do voto”, porquanto certamente compreendidas pelo espírito da norma; entretanto descarto o uso de “elementos extrínsecos ao conteúdo” como parâmetro apto à determinação da ilicitude da linguagem verificada, tendo em vista que a noção de “pedido explícito” opõe-se, conceitualmente, à lógica das insinuações, tendo em vista que pressupõe a existência de um ato de comunicação frontal e retilíneo, o que exclui o sugerido, o denotado, o pressuposto, o indireto, o latente, o sinuoso e o subentendido. A propósito, […] aponto que a diferenciação entre pedido explícito e implícito de votos já foi, mutatis mutandis, incidentalmente enfrentada pela Suprema Corte norte-americana, entre outros, no paradigmático caso Buckley vs. Valeo, no qual o tribunal termina por diferenciar a propaganda eleitoral (express advocacy) das demais mensagens de propagação de ideias políticas (issue advocacy), a partir da clara identificação da presença de candidatos e, principalmente, do uso de oito expressões veiculantes das denominadas “palavras mágicas” (magic words), a saber: (i) vote em (vote for); (ii) eleja (elect); (iii) apoie (support); (iv) marque sua cédula (cast your bailot for); (v) Fulano para o Congresso (Smith for Congress); (vi) vote contra (vote against); (vii) derrote (defeat); e (viii) rejeite (reject).
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