O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) confirmou a possibilidade de constituição de alienação fiduciária de bens imóveis por instrumento particular com efeitos de escritura pública, independentemente de as partes integrarem o SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário) ou o SFH (Sistema Financeiro da Habitação).
ReproduçãoA decisão foi proferida pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Mauro Campbell Marques, no Pedido de Providências nº 0007122-54.2024.2.00.0000. Ao julgar procedente o pedido da União, o corregedor confirmou a liminar anteriormente concedida, rejeitou o pedido de reconsideração do Colégio Notarial do Brasil e determinou a adequação do artigo 440-AO do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça.
A minuta de provimento estende essa faculdade a pessoas físicas e jurídicas, atuem ou não nos sistemas financeiro e de mercado de capitais, ressalvadas as hipóteses em que lei federal exija expressamente escritura pública.
Controvérsia criada pelos provimentos de 2024
O artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 permite que os atos e contratos nela referidos sejam celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Em 2024, porém, o Provimento CNJ nº 172 incluiu o artigo 440-AO no Código Nacional de Normas e restringiu o instrumento particular às entidades autorizadas a operar no SFI, ressalvadas outras exceções legais. Na sequência, os Provimentos nº 175/2024 e 177/2024 complementaram essa disciplina, para incluir determinados agentes sujeitos à regulamentação do Banco Central e da CVM e para estabelecer regras de transição.
SpaccaNa prática, pessoas físicas, empresas, incorporadoras, loteadoras, fundos e outros credores privados passaram a depender de escritura pública quando não abrangidos pelas exceções.
A União questionou a restrição perante o próprio CNJ, sustentando que ela contrariava os artigo 22, § 1º, e 38 da Lei nº 9.514/1997, elevava os custos das operações e criava desvantagem competitiva para agentes situados fora do SFI e do SFH.
Ao examinar o pedido liminar da União, em novembro de 2024, o corregedor nacional suspendeu os efeitos dos provimentos até o julgamento definitivo da controvérsia, orientação provisória agora confirmada no exame de mérito do pedido de providências.
A controvérsia consistia em definir se a autorização do artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 se aplica somente às operações realizadas no âmbito do SFI ou se permite que qualquer pessoa física ou jurídica utilize instrumento particular para constituir alienação fiduciária de imóvel.
A decisão do CNJ acolheu a interpretação mais ampla.
O artigo 22, § 1º, da Lei nº 9.514/1997 dispõe que a alienação fiduciária pode ser contratada por pessoa física ou jurídica e não é privativa das entidades que operam no SFI. O artigo 38, por sua vez, autoriza que os atos e contratos previstos na lei ou dela resultantes sejam celebrados por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Para o CNJ, a leitura conjunta dos dispositivos demonstra que a forma particular não foi reservada às instituições financeiras. A própria estrutura da lei reforça essa conclusão: o SFI é disciplinado no Capítulo I; a alienação fiduciária, autonomamente, no Capítulo II; e o artigo 38 integra as disposições gerais e finais, aplicáveis às operações realizadas dentro ou fora do sistema.
A solução também se harmoniza com o artigo 108 do Código Civil. Embora esse dispositivo exija, em regra, escritura pública para negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta salários mínimos, ele próprio ressalva as hipóteses em que a lei admitir forma diversa.
A Lei nº 9.514/1997 constitui justamente uma dessas exceções. O instrumento particular não é tratado como contrato desprovido de solenidade, mas como título ao qual a própria lei atribui efeitos equivalentes aos da escritura pública para os negócios compreendidos em seu campo de aplicação.
Com a decisão, pessoas físicas e jurídicas poderão formalizar alienações fiduciárias e atos conexos por instrumento particular, ainda que não integrem o SFI, o SFH ou o mercado de capitais.
A orientação beneficia financiamentos diretos de incorporadoras e loteadoras, operações de fundos e securitizadoras, empréstimos empresariais garantidos por imóveis e negócios entre particulares.
Segundo nota técnica do Ministério da Fazenda, a exigência de escritura pública poderia acrescentar entre R$ 2,1 bilhões e R$ 5,2 bilhões aos custos das operações de crédito garantidas por imóveis. Nos financiamentos de incorporadoras e loteadoras, o custo anual adicional foi estimado entre R$ 248 milhões e R$ 620 milhões.
O CNJ considerou, ainda, que a exigência criaria desvantagem competitiva para os credores situados fora do SFI e do SFH, incentivando a intermediação e a concentração bancária e reduzindo a oferta de alternativas de financiamento imobiliário.
A decisão, contudo, não elimina as demais formalidades relacionadas à constituição da garantia. Dispensa-se a escritura pública no tabelionato de notas, mas a propriedade fiduciária continua dependendo do registro do contrato no cartório de registro de imóveis competente.
A qualificação registral também permanece preservada. O registrador deverá verificar os requisitos formais e materiais do contrato, especialmente os previstos no artigo 24 da Lei nº 9.514/1997. Veda-se apenas a exigência de escritura pública fundada exclusivamente na natureza das partes.
A minuta de provimento também considera regulares e válidos os instrumentos particulares celebrados antes ou durante a vigência dos Provimentos nº 172, 175 e 177, desde que observada a legislação federal. Assim, títulos recusados exclusivamente pela ausência de escritura pública poderão ser reapresentados ao registro de imóveis.
Questão ainda não está pacificada no STF
Embora a decisão do CNJ afirme que o STF teria firmado entendimento sobre o tema nos MS nº 39.805 e 39.930, a questão ainda não se encontra pacificada na corte e segue sendo discutida no MS 40.223, impetrado contra a decisão do corregedor que havia suspendido os Provimentos nº 172 e 175.
Em 27/06/2025, o ministro Gilmar Mendes denegou monocraticamente a segurança. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, submetido ao julgamento da 2ª Turma.
O relator votou por negar provimento ao recurso e manter a suspensão dos provimentos. Em seu voto, considerou que o corregedor nacional havia apenas restabelecido a interpretação mais ampla do artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 e que não existia direito líquido e certo à manutenção das restrições editadas em 2024.
Sobrevieram, contudo, votos divergentes dos ministros Luiz Fux e André Mendonça, que davam provimento ao agravo para conceder a segurança, tornar nulo o ato do corregedor e, por consequência, restabelecer a eficácia dos Provimentos. Caso prevalecesse, a divergência produziria resultado oposto ao da nova decisão administrativa, restabelecendo a restrição ao instrumento particular.
Após os votos, o ministro Dias Toffoli pediu destaque, transferindo o julgamento do ambiente virtual para a sessão presencial. Desde então, o caso não foi retomado.
A recente decisão definitiva do CNJ poderá, assim, suscitar discussão sobre a perda superveniente do objeto do MS 40.223. Esse efeito, contudo, não é automático e dependerá de pronunciamento do Supremo. Enquanto isso, o dado mais relevante é a existência de dois votos divergentes, demonstrando que, embora o CNJ tenha solucionado a questão no âmbito administrativo, o tema está longe de ser considerado pacificado no STF.
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