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No Brasil, a violência de gênero é um fenômeno grave, em quaisquer de suas formas (violência física, sexual, psicológica, moral, patrimonial). Tal problema deve ser enfrentado nas diversas esferas estatais, inclusive segundo uma resposta penal efetiva.

Quanto a esfera criminal, a resposta estatal legítima não prescinde da observância das proteções à vítima, mas também as garantias inerentes ao acusado, em especial, ao devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Especificamente em relação à imputação quanto a violência sexual – nos quais a palavra da depoente recebe especial valor e, muitas das vezes, um equivocado valor absoluto –, grande importância assume a garantia da ampla defesa, em sua vertente do direito à prova e contraprova para a testabilidade das informações importadas à dinâmica processual e à análise da ocorrência (ou não) dos fatos imputados.

A partir da análise de um caso concreto, seguimos em um debate sobre qual o grau de restrições às postulações probatórias defensivas e quando há limites estritos à sua admissibilidade.

Um caso real para o debate

O caso concreto envolve uma acusação de estupro de vulnerável (deixaremos de incluir os dados do processo em virtude do sigilo judicial). A denúncia narra que o acusado e a vítima se conheceram em um show. Naquele evento, ambos ingeriram bebidas alcoólicas e a mulher teria ficado em estado de semiconsciência durante todo o restante da noite, recordando-se apenas de flashes do episódio.

Spacca

Os dois saíram da casa noturna, adentrado a um veículo com destino ao hotel em que o acusado estava hospedado. Ao chegarem no hotel, foram ao quarto do acusado, onde mantiveram relações sexuais que, segundo a imputação, ocorreram sem o consentimento da vítima.

Trata-se de caso clássico em que existem duas narrativas antagônicas e, portanto, a aferição sobre questões circunstanciais acaba sendo de extrema valia para o acertamento do caso penal.

Para a análise do todo, a defesa técnica pretendeu buscar informações sobre a chegada dos envolvidos no hotel. Por isso, em resposta à acusação requereu que fosse oficiado o estabelecimento, para que informasse o nome e qualificação dos funcionários que se encontravam na recepção, tudo de modo a que essas pessoas fossem posteriormente arroladas como testemunhas sobre importante momento fático.

Tanto o juízo de primeiro grau quanto o tribunal local indeferiram a diligência, ao fundamento (1) da irrelevância das informações para o caso e; (2) da ausência de diligências defensivas para a obtenção dos dados diretamente no hotel.

O direito à prova defensiva

A questão passa pela análise dogmática do direito à prova defensiva, seus fundamentos constitucionais, convencionais e legais, assim como das proibições e limitações constitucionais e legais existentes à atividade probatória das partes e, mais especificamente, da defesa.

Em sentido mais específico, o artigo 8.2, f, da C.A.D.H., prevê o “direito da defesa de inquirir testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”. Em análise da garantia, Antônio Magalhães Gomes Filho esclarece que

“o direito à prova constitui um dos componentes essenciais e constantes do ‘modelo internacional de processo justo’ (…) e garantem ao acusado ao acusado não só o direito de obter o comparecimento de testemunhas de defesa (right of attendance), mas também o de participar, em contraditório, da inquirição das testemunhas de acusação (right of confrontation).

Sobre o âmbito de aplicação dessas disposições, cumpre salientar que a referência dos tetos unicamente a testemunhas (salvo a menção da Convenção Americana a peritos) não deve levar a entender-se excluída a garantia em relação aos demais meios de prova (…); ademais, tratando-se, como visto, de atributo essencial à noção de justo processo, é induvidosamente aplicável a qualquer tipo de prova” [1].

Ao interpretar e conferir plena eficácia à garantia constitucional da ampla defesa, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho afirma que dela se extrai um critério de paridade de armas, o qual significa, no aspecto probatório, que ao acusado se confere o direito à prova (demonstração dos fatos que alega) e à contraprova (refutação dos fatos imputados pela acusação) [2]. Não se pode esquecer, ainda, um importante e inafastável paralelo entre o direito à prova e a garantia do acesso material (e não meramente formal) à justiça.

 Quanto ao direito à prova a partir de uma base acusatória – na qual a iniciativa probatória é conferida às partes [3] – e analisando os seus quatro momentos procedimentais, é possível então afirmar que a atuação da defesa engloba a proposição, a admissão, a produção e a valoração das provas [4].

Estabelecidos os momentos procedimentais probatórios, caberia indagar se existe algum limite à atuação defensiva, no que diz com a atividade probatória. Em outras palavras: existe um direito ilimitado à postulação de provas defensivas? Em nome da ampla defesa, o juiz está vinculado à admissão de toda e qualquer diligência probatória requerida na resposta à acusação?

A resposta é negativa. Como regra, sabe-se que a extragrande maioria dos direitos não são ilimitados, e “o direito das partes à introdução, no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que se assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, ilimitado”[5].

Sabendo-se que a atividade probatória das partes não é absoluta, cabe então investigar quais seriam os limites à produção da prova defensiva. A questão é complexa e perpassa as proibições e restrições constitucionais e infraconstitucionais da prova no processo penal.

Em um primeiro aspecto, percebe-se que o âmbito de aceitação de provas defensivas é mais elastecido em relação à acusação, pois tem-se até mesmo flexibilizado a regra de exclusão da ilicitude probatória (artigo 5º, LVI, da CR/88) para fins de admissão, no processo penal, da prova ilícita pro reo [6].

No campo infraconstitucional é possível identificar algumas limitações à atividade probatória. Há, primeiramente, uma delimitação segundo um critério cronológico ou temporal [7]. E em grau de maior importância, há restrições derivadas da pertinência e relevância da prova postulada.

Neste segundo aspecto, são “raríssimos [os] casos em que a produção de uma prova deve ser indeferida: (a) quando a prova é irrelevante em relação ao thema probandi; (b) quando a prova é inadequada a demonstrar o que se pretende; (c) quando a prova é impossível de ser obtida” [8].

Transportando-se a regra ao caso concreto, indaga-se: a prova postulada (expedição de ofício para obtenção de dados de qualificação de testemunhas oculares da entrada do acusado e da depoente no hotel) é relevante e pertinente?

Uma análise superficial da questão poderia induzir à resposta equivocada. Afinal, caso se entenda que o thema probandum seria apenas a questão relativa à existência (ou não) do consentimento da mulher em relação ao ato sexual, poder-se-ia chegar à conclusão de que a entrada de ambos no saguão do hotel seria irrelevante.

Contudo, em delitos de natureza sexual, no qual, repita-se, a jurisprudência confere especial relevo à palavra da depoente, a principal atuação defensiva reside exatamente em escrutinar e poder estabelecer contraprovas em relação à coerência externa quanto à narrativa da depoente.

Somente a partir de provas autônomas à palavra da depoente será possível tentar reconstruir aproximativamente a dinâmica dos fatos, tudo de modo a que se possa aferir se a versão por ela apresentada guarda efetiva correspondência ao que ocorreu na noite dos fatos.

Não basta, portanto, escrutinar a palavra da depoente apenas desde um ponto de coerência interna, ou seja, de tentar identificar divergências essenciais apresentadas em sede de inquérito policial ou mesmo em juízo. É necessário que a defesa possa buscar contraprovas para aferir a coerência de dados circunstanciais, especificamente em relação ao caso concreto, se o ingresso no quarto de hotel ocorreu de forma espontânea.

Não se está a dizer que essa informação, por si, seria suficiente a descredibilizar a palavra da depoente. Contudo, o direito à prova defensiva implica na possibilidade de valoração de todas as informações relevantes, disponíveis e postuladas sobre o caso.

O direito de se defender provando

Em continuidade ao raciocínio, um modelo de concepção da prova penal que realce melhor a ideia de uma atividade crítica – não unidirecional –, de possibilidade de refutação às hipóteses postas pela parte adversa em juízo, deve resgatar a força da regra do contraditório, a partir da atuação das partes não apenas como ônus, mas como verdadeiro direito à prova. Impõe-se o reforço à atividade probatória das partes, excluindo-se interferências inquisitórias, com o apoio nas referências constitucionais.

O direito à prova consagra a possibilidade de as partes obterem e introduzirem todas as fontes de provas relevantes e lícitas (às vezes, até ilícita, se em favor do acusado) para a discussão do caso, bem como a necessária valoração desses elementos, a fim de reconhecer o enunciado fático como comprovado ou não.

Neste contexto, o contraditório não pode ser reconhecido apenas como um torneio retórico de argumentação das partes, mas como elemento essencial à formação do objeto da prova, dos elementos da prova e de influência na decisão penal.

Há aqui uma garantia do acusado de defender-se provando, e que deve ser visto em seu aspecto positivo, no sentido de que a atividade da defesa na postulação e produção da prova não se esgota apenas na refutação das pretensões acusatórias.

O direito de se defender provando, na expressão de Vassalli [9], tenta criar maior visibilidade ao tema da participação das partes na dinâmica probatória e à sua relação com um standard probatório restrito à decisão penal. Ao mesmo tempo, credita às partes uma maior atribuição para que a instrução probatória não se resuma apenas a um ônus e instrumento de confirmação da hipótese acusatória através de um quadro de provas, caracterizado pelo contraditório sobre as provas e não apenas pelas provas [10].

O direito de se defender provando cria ainda um campo prático, evidenciado como uma das principais condições epistemológicas da prova, a partir do momento de falsificação da hipótese acusatória, o qual passa a influir tanto no método valorativo das evidências como no raciocínio decisório [11].

Uma diligência inacabada

Ao fim, caberia ainda indagar se a ausência de diligências defensivas extrajudiciais para a obtenção das informações postuladas judicialmente (tentativa de buscar os dados diretamente no hotel em que os fatos ocorreram) serviria como argumento à inadmissão da prova pretendida. A resposta é negativa, inclusive porque, na prática – e diante de um critério de isonomia processual –, o Ministério Público cotidianamente requer essas e outras diligências similares, sempre deferidas.

No mais, a lei não exige que a defesa realize diretamente diligências prévias para fins de obtenção de dados ou informações relevantes sobre os fatos, ainda mais quando esses elementos não estão em posse direta e imediata do acusado.

Obviamente, ninguém nega que o imputado deve promover, por exemplo, a juntada de extratos bancários de suas próprias contas, quando esse elemento documental for relevante para provar fatos que alega (deveria ser indeferido, portanto, um pedido de quebra de sigilo bancário da própria conta bancária do acusado, postulado pela defesa), devendo igualmente ser indeferido um pedido defensivo de quebra de sigilo telemático do próprio e-mail do acusado, para fins de obtenção de informações ali presentes, quando relevantes para a defesa.

Contudo, nos casos em que o acusado e seu defensor não detém diretamente acesso às fontes de prova cujos meios pretende sejam produzidos em juízo, a postulação tempestiva da realização da diligência somente comporta inadmissão segundo os filtros de relevância e pertinência estabelecidos em lei.

Para a conclusão dessas ligeiras reflexões: qualquer posição em sentido contrário à busca de informações relevantes à atividade de testabilidade da imputação acusatória, impõe uma clara violação à garantia da ampla defesa, no aspecto essencial do direito de se defender provando.

[1] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 74.

[2] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. p. 379-380. Ampla Defesa e Direito à Contraprova (Parecer). Revista Brasileira de Ciências Criminais. a. 13, n. 55 (jul./ago. 2005), p. 379-380.

[3] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. reimpressão da 1ª ed. (1974). Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 189.

[4] Alguns autores falam em cinco momentos probatórios, incluindo o momento procedimental de investigação probatória. Sobre o tema, cf.: PARISE, Bruno Girade. O pobre e a Prova: o direito à prova defensiva como ficção jurídica. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2025, p. 84 e ss.

[5] GOMES FILHO, A. M. Direito … op. cit., p. 91.

[6] Nesse sentido, cf.: GRINOVER, A. P. As provas ilícitas na Constituição. In.: GRINOVER, A. P. O Processo em Evolução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49.

[7] Para a acusação, o momento da denúncia; para a defesa, a resposta à acusação. Esses momentos processuais não são estáticos, justamente para a efetivação da exposição de informações líquidas à dinâmica probatória e a real influência decisória, ou seja, o contraditório em seu aspecto substancial.

[8] COUTINHO, J. N. M. Ampla Defesa … op. cit., p. 383.

[9] VASSALI, Giuliano. Il diritto alla prova nel Processo Penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffrè. Anno XI, 1968, p. 12

[10] Tema enfrentado em: SAMPAIO, Denis. A Valoração da Prova Penal. O problema do livre convencimento e a necessidade de fixação do método de constatação probatório como viável controle decisório.  1ª. ed. Florianópolis: Emais, 2022, cap. 3.6.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. 8a. ed. Roma: Laterza, 2004, p. 629.

O post Direito à prova defensiva ‘também’ segue em imputação de crime sexual apareceu primeiro em Consultor Jurídico.