A prática forense consolidou um hábito que merece ser revisto de forma urgente. Quando se cumpre mandado de busca e apreensão em escritório ou local de trabalho de advogado, costuma-se exibir ao representante da Ordem dos Advogados do Brasil, e ao próprio advogado investigado, apenas o mandado judicial, negando-se acesso à decisão que autorizou a medida. A pergunta que se impõe, em abstrato, é simples: basta o mandado, ou é preciso também a decisão? A resposta direta e objetiva é que sem a decisão a garantia legal se converte em formalidade sem efeito útil.
freepikA Constituição conferiu à advocacia posição singular, tratando o advogado como indispensável à administração da justiça e declarando invioláveis seus atos e manifestações no exercício da profissão (artigo 133). A essencialidade da advocacia e a inviolabilidade que lhe é inerente foram garantidas no próprio texto constitucional, admitindo restrições apenas quando exista previsão legal [1]. A inviolabilidade do escritório (artigo 7º, II, do Estatuto da Advocacia — Lei 8.906/1994) é consectário dessa garantia [2]. E não se trata de privilégio corporativo: protege-se, em última análise, o cliente que confia ao advogado documentos, informações sensíveis e detalhes da vida privada, cuja abertura completa é pressuposto da própria relação de confiança [3].
Essa inviolabilidade, contudo, é relativa. Cede em hipótese excepcional, presentes indícios de autoria e materialidade quanto ao próprio advogado [4], e desde que observados os parâmetros que o Estatuto da Advocacia acrescentou ao regime processual comum: decisão motivada, mandado específico e pormenorizado e — este o ponto central — cumprimento na presença de representante da OAB (artigo 7º, §§ 6º e seguintes, com a redação da Lei 14.365/2022). A presença desse representante não é mero protocolo: a lei lhe atribui um dever de fiscalização.
Aqui reside o argumento decisivo. O § 6º-C do artigo 7º do Estatuto da Advocacia incumbe o representante da OAB de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação e de impedir que documentos, mídias e objetos alheios à apuração, sobretudo de outros clientes, sejam analisados, retirados ou apreendidos. Esse é, precisamente, o papel que a lei lhe reserva no ato: não avaliar a admissibilidade da medida, juízo privativo da autoridade judicial, mas verificar, no local e no momento da diligência, se aquilo que se arrecada corresponde ao que foi autorizado.
Ocorre que o objeto da investigação — o perímetro concreto do que pode ser apreendido — é delimitado na decisão, não no mandado. Os elementos do mandado, definidos no artigo 243 do Código de Processo Penal, resumem-se à indicação do local, do motivo e dos fins genéricos da diligência; nada dizem sobre a extensão material daquilo que a autoridade pode recolher [5]. É a decisão que fixa esse perímetro, e que impõe, quando existam documentos de terceiros não investigados, a especificação do âmbito de abrangência da medida [6].
Sem acesso à decisão, portanto, o representante não dispõe de parâmetro algum contra o qual cotejar o material arrecadado. Não há como saber se determinado documento, dispositivo ou arquivo se insere no objeto autorizado ou dele extrapola. Restringir a fiscalização ao mandado esvazia, na prática, o dever imposto pelo § 6º-C: atribui-se ao representante a incumbência de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação e, ao mesmo tempo, há negativa do único documento que define esse objeto. É pedir que se verifique o que não se conhece.
Costuma-se opor a esse acesso o argumento do sigilo, o de que a decisão poderia conter diligências ainda não cumpridas ou dados de terceiros investigados. A objeção não se sustenta diante do sistema já vigente.
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Primeiro, porque o representante da OAB não é terceiro estranho à diligência: é figura cuja presença a própria lei federal impõe e a quem ela atribui deveres de fiscalização. A mesma lei o coloca em contato direto com o que há de mais sensível no ato, os documentos, as mídias e o próprio conteúdo dos dispositivos submetidos à extração de dados, inclusive de clientes não investigados. Soa incoerente reputá-lo confiável para assistir à extração integral do conteúdo de um computador ou de um telefone celular, mas não para ler a decisão que autorizou aquela mesma extração.
Segundo, porque o sigilo já lhe é juridicamente imposto, sob dupla sanção, penal (artigo 154 do Código Penal) e disciplinar, sem prejuízo da responsabilidade civil e institucional. Não se pede acesso a quem não responda, em todas as esferas do Direito, por eventual quebra. A investigação criminal, num Estado democrático de Direito, não é ilimitada [7]; mas os limites que a contêm operam em favor da defesa, não contra ela.
Terceiro, e de modo decisivo, porque a própria regulamentação da matéria pressupõe o conhecimento do teor da ordem
O Provimento CFOAB nº 201/2020 impõe ao representante verificar os requisitos legais da ordem judicial (artigo 9º, I), velar para que o mandado seja cumprido “nos estritos limites em que foi deferido” (artigo 9º, III) e formalizar protesto escrito à autoridade que decretou a medida (artigo 10, § 2º). Ora, não se aferem limites de um deferimento sem acesso ao ato que deferiu, nem se protesta contra decisão cujo conteúdo se ignora.
O falso dilema entre sigilo e fiscalização já tem, no ordenamento brasileiro, solução consagrada, e ela não é a negativa, mas o acesso com delimitação. O artigo 7º, § 11, do Estatuto da Advocacia autoriza a autoridade competente a “delimitar o acesso” aos elementos relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas, quando houver risco à sua eficácia. No mesmo sentido caminha a Súmula Vinculante nº 14, cuja lógica é assegurar o acesso ao que está documentado, ressalvando-se o que ainda se encontra em curso. Tal posicionamento pode ser aplicado para solucionar o problema relativo às buscas em escritórios de advocacia, preservando os interesses da persecução penal e do sigilo inerente à profissão.
A técnica, portanto, é conhecida: entrega-se a decisão ao representante da OAB e ao advogado alvo, glosadas as passagens relativas a diligências pendentes e a dados de terceiros. Protege-se o sigilo legítimo e preserva-se a fiscalização. A regra do sistema é o acesso com glosa; a negativa integral é a exceção que se disfarça de regra.
A negativa de acesso à decisão pelo representante da OAB o reduz a garantia a mera formalidade e converte quem a lei quis fiscal em simples testemunha instrumentária. A presença institucional deixa de ter efeito prático precisamente naquilo que a justifica: impedir o excesso e assegurar que a diligência não ultrapasse o objeto autorizado. Não se trata de opor a advocacia à persecução penal, mas de reconhecer que a atuação da OAB se dá em sintonia com o correto funcionamento do sistema de justiça, pois quem fiscaliza a legalidade do ato também assegura a higidez da prova.
Por isso, há necessidade de acesso, pelo representante da OAB e pelo advogado investigado, tanto do mandado quanto da decisão que autorizou a quebra da inviolabilidade, ressalvadas, por glosa, as passagens que o sigilo legitimamente reclame. Só assim os comandos do artigo 7º do Estatuto da Advocacia deixam de ser promessa no papel para se tornarem garantia efetiva. Espera-se, com urgência, que a OAB aprimore suas normas e entendimentos, em articulação com os demais órgãos do sistema de justiça, para solucionar em definitivo esse problema.
[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1047.
[2] STF, ADI 1.127, red. do ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.5.2006, Pleno, DJE de 11.6.2010: “A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional”.
[3] BATOCHIO, José Roberto. A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988. Revista dos Tribunais, v. 688, p. 401-407, fev. 1993.
[4] MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 51.
[5] GOMES, Rodrigo Carneiro. Contornos do mandado de busca e apreensão: requisitos e controle da atividade policial. Revista dos Tribunais, v. 844, p. 470-484, 2006.
[6]STF, HC 91.610, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 8.6.2010, 2ª T., DJE de 22.10.2010, no qual se assentou que, tratando-se de local onde existem documentos relativos a terceiros não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados.
[7] TORON, Alberto Zacharias; OLIVEIRA, Antônio Cláudio Mariz de. Busca e apreensão em escritórios de advocacia. São Paulo: O Estado de S. Paulo, 2008.
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