A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em sede de recursos repetitivos, que não cabe fixar honorários de sucumbência por equidade em causas de valor muito elevado (Tema nº 1.076). [1]
Surpreendentemente, dez meses depois, o Judiciário brasileiro já havia consolidado seis hipóteses [2] de distinguishing em relação a essa tese (Recurso Especial nº 1.743.330-AM [3]), maneiras distintas de dizer que aquele precedente, afinal, não se aplica.
Em tom próximo ao de suas considerações à jurisprudencialização do direito brasileiro, o constitucionalista Lenio Streck [4] tem apontado como o sistema de precedentes é sistematicamente driblado por distinções de conveniência, uma disfunção que corrói silenciosamente um dos pilares do processo civil brasileiro pós-2015: o sistema de precedentes obrigatórios.
Quando o novo Código de Processo Civil (CPC) instituiu, nos artigos 926 a 928, um rol de decisões de observância obrigatória, a aposta era clara: importar, ainda que de forma adaptada, a lógica do stare decisis do common law para reduzir a loteria judicial brasileira para que juízes e tribunais deveriam manter jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.
Nessa quadra, súmulas, decisões em controle concentrado de constitucionalidade, teses de repercussão geral e de recursos repetitivos passaram a vincular, ao menos em tese, toda a estrutura judiciária.
O legislador não foi ingênuo quanto à tentação de driblar essa vinculação. Por isso, o artigo 489, § 1º, VI é taxativo quando dispõe que não se considera fundamentada a decisão que deixar de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do entendimento.
Em tese, afastar um precedente vinculante exige esforço argumentativo: comparar os fundamentos determinantes do paradigma com os fatos do novo caso e demonstrar que não coincidem. Na prática, esse trabalho vem sendo sistematicamente simplificado até desaparecer em razão de uma diferença técnica relevante e frequentemente ignorada.
Técnica do distinguishing
O distinguishing, originário do sistema de case law norte-americano, consiste em uma técnica de confronto do suporte tático precedente com o da demanda a ser julgada, cujo resultado poderá conduzir o operador à aplicação do precedente no caso concreto, se as eventuais dessemelhanças entre os casos confrontados não forem consideradas relevantes o suficiente para o afastamento daquele, ou impedir a aplicação do precedente, caso as divergências táticas entre os elementos contrastados apresentem grau de importância capaz de afastar a incidência daquele. [5]
SpaccaEssa técnica, por sua vez, deve ser aplicada com parcimônia — é exceção, não regra — e nasce da comparação cuidadosa entre casos, não da discordância com a tese. O que se observa em volume crescente nos tribunais brasileiros é outra coisa. O que a literatura de common law chama de disguised overruling revela-se na recusa de aplicar um precedente vinculante, maquiada com a roupagem formal de uma distinção que, no fundo, não resiste a exame.
O órgão julgador simplesmente discorda da tese, ou prefere decidir de outro modo. E em vez de enfrentar abertamente esse desacordo, o que exigiria, no caso de tribunais inferiores, respeitar a hierarquia do sistema, recorre ao verniz técnico do distinguishing para justificar o que é, na essência, uma não aplicação.
Caso dos honorários de sucumbência no STJ
O caso dos honorários sucumbenciais revela o problema com clareza. Se uma tese comporta seis distinções diferentes, aceitos por órgãos diferentes, ou a tese contém um texto muito genérico ou o mecanismo do distinguishing deixou de operar como exceção fundamentada para se tornar válvula de escape genérica, disponível sempre que convém.
A tese, rememore-se, é um enunciado editado pelos tribunais ao formar precedentes obrigatórios que contém uma norma jurídica de observância obrigatória por juízes e tribunais, a Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça [6], que orienta que sua redação seja clara, simples e objetiva, não contenha enunciados que envolvam mais de uma tese jurídica e indique, brevemente e com precisão, as circunstâncias fáticas as quais diz respeito.
A formulação da tese se assemelha à técnica legislativa para produção de lei, ou seja, uma proposição normativa em forma de comando, de modo que sua formulação enuncia uma norma abstrata e sua aplicação se dá por dedução, mas não se confunde, em absoluto, com o que se conhece por ratio decidendi do precedente, que corresponde à delimitação da zona de certeza positiva das situações fático-jurídicas que estão abrangidas pela regra criada pelo precedente [7], enquanto a tese é apenas a conclusão.
Incorporação de IA pode criar superficialidade
Há um capítulo ainda mais recente e potencialmente mais grave dessa história: as distinções e a inteligência artificial (IA). As ferramentas de IA generativa, especialmente quando usadas para localizar e aplicar rapidamente precedentes a novos casos, tendem a operar no nível do enunciado (do texto da tese) e não no nível mais profundo e trabalhoso da comparação entre fundamentos.
Se o distinguishing manual já vinha sendo praticado de forma superficial por decisão humana, a incorporação de IA ao processo de pesquisa e redação de decisões pode industrializar essa superficialidade, produzindo em escala decisões que citam precedentes e até declaram distingui-los, sem que ocorra, de fato, o exame comparativo que o artigo 489, § 1º, VI, do CPC exige.
O efeito cumulativo dessa dinâmica é a erosão silenciosa da própria razão de ser do sistema de precedentes. Se uma tese vinculante pode ser distinguida seis vezes por seis órgãos diferentes, sem que isso gere consequência sistêmica relevante, então a vinculação prometida pelo CPC é, na prática, uma vinculação condicional, válida até que um tribunal decida, por qualquer motivo, que seu caso é “diferente”.
Redução da litigância não acontece na prática
O paradoxo final é irônico: o sistema de precedentes foi desenhado para reduzir a litigância repetitiva sobre questões já pacificadas. Todavia, o que se observa é o surgimento de uma nova camada de litigância, não mais sobre a questão de direito original, mas sobre se o distinguishing invocado é ou não legítimo. Logo, o sistema criado para encerrar disputas está gerando disputas sobre si mesmo.
Os instrumentos de controle já existem no papel. Há a reclamação do artigo 988 do CPC, cabível justamente contra decisões que desrespeitam precedentes vinculantes sem o devido distinguishing, e a própria nulidade por falta de fundamentação do artigo 489, § 1º, VI. No entanto, a efetividade sistêmica desses mecanismos é questionável diante do volume de decisões e da dificuldade prática de recorrer, caso a caso, contra cada distinção mal fundamentada.
Resta a indagação que não comporta respostas fáceis. A saber, cabe aos próprios tribunais superiores endurecer, por autofiscalização, a exigência de fundamentação robusta sempre que um distinguishing for invocado contra suas teses? Ou o problema é estrutural o suficiente para exigir reforma legislativa, com mecanismos mais duros de controle sobre o uso (e o abuso em potencial) da técnica da distinção? Enquanto essa pergunta não for enfrentada com seriedade, o sistema de precedentes brasileiro seguirá vinculando apenas quem não souber (ou não puder) buscar a exceção.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo 1.076: honorários advocatícios. Precedentes qualificados. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2022. Disponível aqui.
[2] VITAL, Danilo; ANGELO, Tiago. Tribunais estabelecem distinguishing em tese sobre honorários. Consultor Jurídico, 20 jan. 2023. Disponível aqui.
[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência: REsp 1.743.330. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [s.d.]. Disponível aqui.
[4] STRECK, Lenio Luiz. Decisão comprova que não temos uma cultura de precedentes. Consultor Jurídico, 19 dez. 2022. Disponível aqui.
[5] NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015: Uma breve introdução. Precedentes. Fredie Didier Jr. et al. (Coord.). Salvador: JusPodivm, 2015.
[6] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Recomendação n. 134, de 9 de setembro de 2022. Brasília, DF: Conselho Nacional de Justiça, 2022. Disponível aqui.
[7] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, n. 296, 2019, p. 186.
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