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O primeiro artigo que inaugurou esta coluna abordou os métodos alternativos de solução de controvérsias na Lei nº 14.133/2021. O entusiasmo com o tema era significativo a ponto de demonstrar que, com o novo capítulo, uma nova cena nas contratações públicas tomaria assento. Seria mais uma solução (sem depender da morosidade do Poder Judiciário) de enfrentar (e solucionar) os litígios que são inerentes a qualquer relação contratual, inclusive aquelas correlacionadas às contratações públicas.

A despeito do significativo avanço normativo, apto a produzir entusiasmo nos agentes públicos e fomentar a benfazeja política conciliatória, os dados comprovam que muito pouco foi sedimentado no âmbito da administração pública quanto à concretização de medidas alternativas à pavimentação que se constrói, no Judiciário, referente litígios.

Tudo apontava no sentido de que a busca pelo Judiciário seria um caminho derradeiro e exclusivo, e não uma regra, na medida em que o artigo 151 já foi suficientemente claro ao estabelecer diretrizes que possibilitavam uma maior segurança jurídica no trato da matéria. Se, antes do advento da Lei nº 14.133/2021, pairavam dúvidas sobre o que seriam os tais direitos patrimoniais disponíveis, o legislador exemplificou várias delas e, com isso, abriu espaço para a administração pública atuar com mais previsibilidade.

Porém, a cultura brasileira, ao enxergar os métodos alternativos de solução de controvérsias como uma etapa precária ao julgo do Poder Judiciário, incrementa a insegurança jurídica, porque gera, no gestor público, a tormenta sobre o sentido e firmeza da consensualidade, além do receio de sofrer penalidade decorrente do controle externo.

Se, para o gestor público, subsistir a dúvida quanto à possibilidade de ter um ato sindicado pelo controle externo, por que conciliar? Qual seria o sentido de dar uma palavra final (autorizada) pela norma se, posteriormente, os tribunais de contas, ministérios públicos e Judiciário poderão aparar possíveis escolhas administrativas, inclusive com a aplicação de sanções?

O tema tem sido enfrentado pelo Tribunal de Contas da União também sob a vigência da Lei nº 14.133/2021. Em 2022, a Corte assentou que sua competência, de matriz constitucional, não se vincula às interpretações jurídicas pactuadas em termos de ajustamento de conduta, que estabelecem compromisso entre as partes sem afastar a atuação de outros agentes de controle; ressalvou, porém, que a adoção de procedimentos amparados nesses instrumentos mitiga a reprovabilidade da conduta do responsável, dada a presumida boa-fé do compromissário (Acórdão nº 1.969/2022-Plenário). Em 2025, reafirmou a possibilidade de fiscalizar a legalidade e a legitimidade das cláusulas inseridas em instrumentos negociais firmados por outros órgãos e entidades públicas (Acórdão nº 1.009/2025-Plenário).

Spacca

Um caso concreto ilustra a delicadeza do ponto. Ao acompanhar a proposta de termo de ajustamento de conduta entre a agência reguladora e a concessionária da BR-163/MT, o TCU não identificou óbices à sua celebração, mas registrou que cláusula prevendo a suspensão do cumprimento de suas determinações, de caráter cogente e fundadas no artigo 71, inciso IX, da Constituição, não encontraria respaldo no ordenamento e, além de inócua, poderia ensejar a responsabilização dos agentes (Acórdão nº 2.139/2022-Plenário).

Não se pretende, aqui, discutir o acerto desses entendimentos, que encontram fundamento na própria Constituição. Como já se registrou nesta coluna em janeiro deste ano, o receio do controle externo figura entre os principais obstáculos à efetividade dos ajustes administrativos. O ponto é como essa mensagem chega ao gestor: o acordo, por si só, não encerra a controvérsia; continua sujeito a uma segunda leitura, cujo resultado não se conhece de antemão.

É justo reconhecer que o próprio TCU vem buscando responder a essa inquietação

Com a Instrução Normativa nº 91/2022, instituiu procedimento de solução consensual no qual atua como instância homologadora, em controle concomitante por meio do qual, nas palavras do relator, delibera “amplificando exponencialmente a segurança jurídica do negócio”. O mesmo voto reconhece que, “sem tal alicerce, é provável que não se chegasse a um consenso” (Acórdão nº 1.797/2023-Plenário). A iniciativa é relevante e, ao mesmo tempo, reveladora: a estabilidade do acordo parece depender da presença do controlador à mesa. Resta saber se essa via alcança, com a mesma intensidade, as milhares de contratações estaduais e municipais regidas pela Lei nº 14.133/2021.

Porém, dentre os métodos alternativos explorados pela Lei nº 14.133/2021, a arbitragem é o mais usual, especialmente porque já era prática comum na solução de contratos administrativos e, mais que isso, porque a Lei 9.307/1996 (que completou 30 anos) passou a permitir, ainda em 2015 (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.129/2015 — § 1º do artigo 1º), que “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Sucede que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, modificando decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), deu um passo largo ao permitir a ampliação de ação anulatória em decisões arbitrais. Embora o caso não esteja relacionado diretamente à administração pública, proporciona insegurança jurídica.

O caso envolveu contrato de compra e venda de ações de um banco, com arbitragem sediada em Nova York, mas regida pela lei brasileira e com eleição do foro de São Paulo para eventual ação anulatória. O TJ-SP havia extinguido a demanda por entender que o controle de validade da sentença estrangeira caberia apenas ao STJ, no procedimento de homologação. A 3ª Turma, por unanimidade, reconheceu a jurisdição brasileira e determinou o prosseguimento da ação anulatória (REsp nº 2.224.272). Prevaleceu a compreensão de que anulatória e homologação exercem controles distinto, a primeira sobre a validade da sentença, a segunda sobre sua eficácia no país, de modo que uma não exclui a outra.

A decisão tem fundamento na Convenção de Nova York e na autonomia da vontade das partes. Vista a partir da administração pública, porém, ela reforça uma percepção já presente no gestor: a de que a sentença arbitral não é, necessariamente, o ponto final. Ao lado da homologação, admite-se a ação anulatória; ao lado de ambas, permanece o controle externo. Na mesma concessão da BR-163/MT, o TCU afirmou que suas determinações, por decorrerem de competências legais, não se submetem à decisão arbitral — no caso, tutela de urgência que impedia a agência de aplicar descontos tarifários à concessionária (Acórdão nº 1.111/2023-Plenário).

Há, contudo, sinais em sentido convergente

Em 2026, o TCU deixou de converter em tomada de contas especial processo relativo a débito já reconhecido em sentença arbitral definitiva, por entender que esta, com efeitos equiparados ao trânsito em julgado (artigo 31 da Lei nº 9.307/1996), constitui título executivo, e que a ação de cumprimento dispõe de instrumentos cautelares e executórios suficientes para a tutela do erário (Acórdão nº 1.076/2026-Plenário). Registre-se que, naquele caso, a sentença reconhecia crédito bilionário em favor da própria autoridade portuária, e que o relator fez questão de assinalar não se tratar de limitação às competências da corte.

No mesmo ano, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná assentou que a sentença arbitral não pode ser reexaminada quanto ao mérito pelo Tribunal de Contas, a quem cabe o controle da legalidade e da economicidade dos pagamentos por ela determinados, sem prejuízo de ter determinado ao município que desse publicidade aos autos do processo arbitral (Acórdão nº 223/2026-Tribunal Pleno). E o TCU tem recomendado a adoção de comitês de resolução de disputas em concessões federais (Acórdãos nº 1.142/2023 e nº 2.894/2025, ambos do Plenário).

O próprio caso apreciado pelo TCU em 2026 é eloquente: proferida a sentença arbitral em 2019, seguiram-se ações anulatórias que suspenderam sua execução, uma mediação encerrada sem acordo e um pedido de solução consensual perante o tribunal, depois retirado — sete anos até que as partes chegassem a uma transação, ainda sob condição.

Esses precedentes sugerem que a insegurança talvez não decorra tanto do conteúdo das decisões dos órgãos de controle — que, em boa medida, vêm prestigiando a definitividade da arbitragem — quanto da multiplicidade de instâncias e da falta de clareza sobre quem dá a palavra final, e em que extensão. É nesse espaço que a cultura descrita no início deste texto encontra terreno: onde o caminho não está claro, o gestor tende a não percorrê-lo.

Algumas balizas já estão postas

A Lei nº 14.133/2021 exige que a arbitragem seja sempre de direito e observe a publicidade (artigo 152) e que a escolha de árbitros e comitês siga critérios isonômicos, técnicos e transparentes (artigo 154). A Lindb autoriza a celebração de compromissos para eliminar incerteza jurídica ou situação contenciosa (artigo 26), exige que as decisões considerem as consequências práticas e as alternativas possíveis (artigo 20) e limita a responsabilização do agente aos casos de dolo ou erro grosseiro (artigo 28).

Acordos bem motivados, que explicitem as alternativas consideradas e os custos de litigar, tendem a resistir melhor a qualquer revisão posterior. Mas a resposta mais consistente parece passar pelo diálogo institucional. Se a consensualidade é escolha do legislador, a convergência entre Administração, advocacia pública, tribunais de contas e Judiciário sobre os limites da revisão de acordos e sentenças arbitrais é condição para que ela saia do papel.

As medidas conciliatórias da Lei nº 14.133/2021 não parecem fragilizadas pela norma, que é clara; fragiliza-as a incerteza sobre a palavra final. Enquanto essa incerteza persistir, a pergunta do gestor (por que conciliar?) continuará à espera de resposta.

O post As medidas conciliatórias na Lei nº 14.133/2021 estão fragilizadas apareceu primeiro em Consultor Jurídico.