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Nesta semana em que a partida do professor Paulo de Barros Carvalho completa um ano, tive a satisfação de acompanhar a nova fase de seu grupo de estudos que passará a ser conduzido por seus discípulos mais próximos. A primeira reunião foi conduzida pelos professores Robson Maia Lins, Priscila de Souza e Tarek Moysés Moussalem. Mas, o que eu gostaria de destacar foi um registro que inspira o texto de hoje: o de que a última preocupação mais detida do saudoso emérito professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo era a teoria dos valores.

Uma das lições marcantes do professor Paulo é a de que ao descrever as hipóteses normativas, o legislador “exerce uma preferência”, isto é, valora: recolhe aspectos descritos na hipótese de incidência que são selecionados, dentre inúmeras possibilidades [1]. Esses acontecimentos descritos na hipótese são, axiologicamente, vinculados a um consequente que, por sua vez, modaliza condutas, permitindo, proibindo ou obrigando comportamentos humanos intersubjetivos.

Passo a refletir um pouco sobre os valores. Uma característica referente aos valores, segundo Johannes Hessen, é a pretensão de se realizar. O valor não é neutro. Não se caracteriza pela indiferença de um objeto ideal, mas pela “fome da existência” [2], pela busca de se realizar.

Acrescente-se, ainda, que os valores transparecem de modo hierarquizado, havendo aqueles “que são mais alto do que outros” [3]. Vou designar “valor nuclear”, em uma certa situação, aquele que se atribui como hierarquicamente superior a outros, ou seja, que atrai, para si, uma ordem de preferência.   

Essas ideias me fazem pensar que o ato de interpretar implica um esforço por parte do intérprete de não, propriamente, resgatar, mas de buscar, ainda que em um impulso construtivo, os valores prestigiados pelo legislador no ato de instituir normas.  Por isso, tenho para mim que a interpretação não deveria prescindir desse diálogo axiológico entre o intérprete e o Direito, em que se busca perquirir qual valor nuclear determinada norma pretende realizar.

Se assim é, gostaria de compartilhar uma categoria que é possível de ser identificada em certas interpretações: aquelas que geram uma espécie de inocuidade normativa, em especial na esfera tributária. Designo “inocuidade normativa” a situação em que uma norma deixa de se conectar com a possibilidade de realizar valores, instituindo-se um abismo entre a idealidade do dever ser e a potencialidade de alterar nossas vivências intersubjetivas.

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Se pensarmos que certas normas podem ser redundantes, a inocuidade converte certa norma em um tipo específico de norma redundante: aquela sem uma função, própria de eliminar ruídos. Pois, normas que sanam dúvidas e reforçam a segurança jurídica são, elas mesmas, realizadoras de valores. A inocuidade normativa, porém, revela uma banalização do deôntico de certa norma específica que o converte em um “papagaio sem função além do mero balbuciar”.

Em termos de operatividade, concebo que inocuidade normativa se concretiza quando a extensão da hipótese de incidência de certa prescrição, ou de uma conduta exigida de certo sujeito de direito, é delimitada, em um esforço hermenêutico qualquer, a tal ponto, que a norma se torna juridicamente irrelevante, isto é, sem abrangência para produzir efeitos jurídicos significativos. Uma terceira situação, mais afeita ao processo de positivação, concretiza-se quando a regulamentação cria procedimentos impraticáveis ou de difícil implementação ou que dificultem sobremaneira o exercício de um direito.

Convém exprimir que não é qualquer aplicação restritiva que se subsome à noção de “interpretação geradora de inocuidade”. É aquela, repita-se, que dissocia a norma de um mínimo de possibilidade de interferir nas condutas intersubjetivas, esvaziando sua vocação de normatividade. Note-se que a inocuidade mesma implementa valores, porém, pela neutralização do novo e dos efeitos da norma que busca atingir. Gostaria de apontar alguns exemplos.

O artigo 7 das Convenções para evitar a dupla tributação costuma proibir que um Estado tribute os lucros de uma empresa estabelecida no outro Estado contratante, a não ser que atue, por um estabelecimento permanente, no outro Estado. Uma interpretação que se costuma apontar é que a vedação da norma alcançaria apenas a tributação da pessoa jurídica situada no exterior e não a da pessoa jurídica brasileira que a controla.

Mas, observe-se que essa situação seria, pelos próprios critérios de conexão normativos do Imposto Sobre a Renda, não tributada. De fato, uma pessoa jurídica sem estabelecimento no Brasil não costuma ser sujeito passivo do IRPJ e CSLL no país. Assim, o exemplo, acima, ilustra interpretação geradora de inocuidade a que estou me referindo, pois torna o dispositivo sem aplicabilidade prática.

Outra hipótese que me vem à mente é a do artigo 129 da Lei nº 11.196/05 que prevê que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no artigo 50 do Código Civil.

Sobre o dispositivo, uma interpretação mais restritiva afasta a aplicação do artigo para serviços personalíssimos sob o fundamento de que, em sendo prestados diretamente pela pessoa física, deveriam gerar a incidência de contribuição previdenciária e imposto sobre a renda para a pessoa física. Tal linha interpretativa, parece-me, restringe o alcance da norma em questão para situações em que, mesmo antes dela, não surgiriam dúvidas sobre a não incidência de contribuição previdenciária – não bastasse a disposição literal de lei que inclui, expressamente, o serviço personalíssimo.  É nesse contexto que se rebaixa a norma, em questão, àquela situação de inocuidade que restringe sua relevância jurídica ao torná-la meramente redundante em uma situação em que não havia ruído a ser sanado.

No Direito, interpretação deve prestigiar um mínimo de eficácia normativa

Por fim, com relação ao terceiro exemplo, podemos citar o artigo 486 do Regulamento do IBS que, de modo contra legem, restringe o direito de ressarcimento para contribuintes com lançamento de ofício de IBS relativo a períodos de apuração anteriores ao mês do pedido, ainda que não definitivamente confirmado em sede de contencioso tributário administrativo, o que restringe o direito constitucional ao ressarcimento e frustra a neutralidade.

Note-se que, no exemplo acima, ou bem se restringe o direito à ampla defesa, ou bem se restringe o direito ao ressarcimento, inviabilizando-se, de alguma maneira, o exercício de direitos. Como o ato de regulamentar pressupõe uma interpretação da norma tomada como objeto, a restrição desproporcional em um regulamento revela a objetivação linguística de uma interpretação geradora de inocuidade.

Essa interpretação que gera inocuidade, que busco refletir, esvazia a intensidade axiológica da norma, comprometendo aquela característica inerente ao deôntico-jurídico que lhe confere um grau de normatividade que é a capacidade de interferir em condutas intersubjetivas, ou seja, de se realizar.

Daí por que tenho firme a noção de que, no Direito, a interpretação deve prestigiar um mínimo de eficácia normativa e a consequente realização dos valores, privando-se de um caminhar rumo a um niilismo deôntico. Não se trata, aqui, de um imperativo categórico da hermenêutica, mas do princípio que veicula a presunção de que há um dever de se buscar a implementação do valor que se manifesta em uma norma jurídica. A derrotabilidade de tal presunção exige um ônus argumentativo e de fundamentação, demonstrando-se que a realização de um valor veiculado por uma norma N contraria outro valor, de hierarquia superior, presente no sistema.

Nesse último caso, a inocuidade normativa serve como uma defesa axiológica, o que lhe dá status de legitimidade ética, desde que empregada como último recurso. Repito, porém: devendo ser vista como medida extrema, em sendo identificada, o ônus argumentativo passa a ser de quem a emprega, cabendo-lhe justificá-la como imprescindível mecanismo protetivo de certo valor de hierarquia privilegiadíssima.

Lembro-me, mais uma vez, do exemplo do professor Paulo e de sua defesa viva de que conhecer a linguagem jurídica é caminhar por seus aspectos sintáticos, semânticos e pragmáticos. E, nessa toada, o valor exprime categoria fundamental do dado jurídico e serve de norte ao intérprete, em toda escolha hermenêutica que empreende. Por isso, digo em um “diálogo axiológico” para sustentar que em nossas interpretações saiamos da mesmice de nós mesmos e caminhemos a uma alteridade intersubjetiva que anima o direito em seu caráter social.

Sem embargo, a diversidade interpretativa, convém lembrar, é inerente a esse objeto cultural que é o direito. De fato, o professor Paulo costumava ressaltar o valor do próprio intérprete na atividade hermenêutica. Que a memória desse grande estudioso do Direito Tributário possa inspirar reflexões e debates na grande conversação da comunidade jurídica.

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Editora Noeses, 8ª edição, 2021, p. 219.

[2] HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. Tradução: Professor L. Cabral de Moncada. Coimbra: Almedina, 2001, p. 230.

[3] Ibidem, p. 59.

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