O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) encerrou uma controvérsia que, desde 2024, perturbava o mercado imobiliário desde 2024 com mais custos e burocracia às operações de alienação fiduciária de imóveis. Ao julgar o Pedido de Providências 0007122-54.2024.2.00.0000, formulado pela União, o corregedor nacional, ministro Mauro Campbell Marques, julgou procedente o pedido, confirmou a liminar que ele próprio havia deferido em 2024 e determinou a adequação do artigo 440-AO do Código Nacional de Normas do Foro Extrajudicial, afastando a restrição que os Provimentos 172, 175 e 177, de 2024, haviam imposto à formalização da alienação fiduciária de bens imóveis por instrumento particular.
Gemini/IACom essa decisão, retorna a interpretação ampla do artigo 38 da Lei nº 9.514/1997 (“Lei da Alienação Fiduciária”), que autoriza a contratação por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, sem restrição subjetiva. A decisão merece elogio por três razões: reconduz a competência regulamentar do CNJ aos seus limites, restaura a coerência sistemática da lei e remove um custo de transação que não encontrava respaldo legal. Vale percorrer cada um desses planos e enfrentar, com lealdade, a tese que sustentava o provimento.
Limite da competência regulamentar
O provimento restritivo criava obrigação que a lei não previa. O artigo 38 da Lei da Alienação Fiduciária permite que os atos e contratos nela referidos, mesmo os que constituam, transfiram, modifiquem ou renunciem direitos reais sobre imóveis, sejam celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. Ao limitar essa permissão às entidades do Sistema de Financiamento Imobiliário, o CNJ ampliava, por ato administrativo, a exigência de escritura pública para além das hipóteses do artigo 108 do Código Civil, que ressalva expressamente os casos em que a lei dispuser de modo diverso.
A competência normativa do CNJ, prevista no artigo 103-B, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, autoriza a regulamentação e a uniformização dos serviços extrajudiciais, mas não permite normatizar contra legem, criando restrição que a lei não contém. Ao adequar o artigo 440-AO, o órgão reconheceu esse limite e o fez em exercício de autotutela, prerrogativa que assiste à Administração para rever os próprios atos.
A matéria foi objeto de impugnações perante os tribunais superiores, e a própria decisão dialoga expressamente com esses precedentes: a ementa refere os Mandados de Segurança 39.930 e 39.805, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2024, e o REsp nº 1.530.556/MS, do Superior Tribunal de Justiça. No primeiro deles, em decisão monocrática, o ministro Gilmar Mendes assentou que o CNJ, ao restringir por ato normativo o alcance do artigo 38, extrapolou sua competência, pois a lei federal admite tanto a escritura pública quanto o instrumento particular com força de escritura pública. A decisão de mérito do CNJ converge, portanto, com a interpretação já sinalizada pelas Cortes superiores.
O contraste entre as duas redações do artigo 440-AO evidencia a correção. Na versão dada pelos Provimentos 172 e 175, de 2024, o dispositivo dispunha:
Art. 440-AO. A permissão de que trata o art. 38 da Lei n. 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito […]. (grifo nosso)
Com a adequação, o mesmo artigo passou a vigorar em sentido oposto:
Art. 440-AO. Os atos e contratos referidos na Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou deles resultantes, inclusive os que envolvam a constituição, transferência, modificação ou renúncia de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e atos conexos, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, independentemente de os contratantes integrarem o Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI ou o Sistema Financeiro da Habitação – SFH. (grifo nosso)
A norma deixou de restringir para passar a assegurar, de modo expresso, a faculdade de escolha da forma a qualquer contratante, pessoa física ou jurídica, integrante ou não dos sistemas financeiros, ressalvadas apenas as hipóteses de vedação prevista em lei federal. E o novo texto não descuidou da segurança: o §2º condiciona o registro à estrita verificação dos requisitos legais de validade, formais e materiais, do título causal, na forma da Lei da Alienação Fiduciária e da Lei nº 6.015/1973 (“Lei de Registros Públicos”). A liberdade recai sobre a forma; o rigor permanece sobre o conteúdo, como se verá adiante.
Coerência sistemática da lei
O artigo 38 está no Capítulo III da Lei da Alienação Fiduciária, que trata das disposições gerais e finais, e não no Capítulo I, dedicado ao Sistema de Financiamento Imobiliário. Sua incidência alcança todos os atos e contratos referidos na lei ou dela resultantes. A interpretação que confinava o dispositivo ao sistema financeiro ignorava a topografia da norma. O instituto da alienação fiduciária nasceu junto com o Sistema de Financiamento Imobiliário, mas dele não depende: o artigo 22, §1º, afirma que a alienação fiduciária pode ser contratada por pessoa física ou jurídica e não é privativa das entidades que operam nesse sistema. Soma-se que o artigo 23 prevê a constituição da propriedade fiduciária mediante registro do “contrato que lhe serve de título”, sem exigir forma específica: na prática, a alienação fiduciária pode integrar contratos de naturezas variadas, não se tratando de negócio típico e exclusivo. Restringir a forma de contratação a um grupo fechado de instituições contrariava esse desenho.
Autonomia privada quanto à forma e o papel do registrador
Aqui está o ponto que mais interessa à prática registral. A escolha entre escritura pública e instrumento particular é faculdade das partes, inserida no espaço de autonomia que a própria lei consentiu. Convém distinguir dois planos que costumam ser confundidos: a taxatividade, que recai sobre a existência dos direitos reais e é reservada à lei, e a tipicidade, que recai sobre o conteúdo de cada tipo e admite modulação. Quanto a esta, Farias e Rosenvald sustentam uma “tipicidade elástica e, dentro de certos limites moduláveis pelos contratantes, não obstante contida na noção de taxatividade”1.
Se o conteúdo do direito real comporta essa margem de conformação pela vontade das partes, com maior razão a comporta a mera forma de sua contratação, quando a própria lei confere a faculdade de escolha. A forma de constituição da garantia é justamente um desses espaços de autonomia. Ao restringi-la por provimento, o CNJ invadiu campo que a lei reservou à liberdade dos contratantes.
Disso decorre uma consequência que precisa ser afirmada com clareza. O verbo poder, no artigo 38, exprime faculdade das partes quanto à forma, não permissão sujeita ao juízo de conveniência do oficial. Escolhida validamente a forma que a lei admite, ao registrador cabe qualificar, não vetar. Recusar o registro de instrumento particular que preenche os requisitos legais, por discordância com a forma eleita, extrapola a função qualificadora e contraria a legalidade que essa função serve. O oficial deve qualificar com rigor e, diante de óbice real, pode formular exigências ao apresentante, nos termos do artigo 198 da Lei de Registros Públicos. O que não pode é recusar por preferência da serventia ou por orientação que contrarie a lei. Foi exatamente esse o comando do corregedor ao julgar procedente o pedido da União, ao consignar ser preciso orientar os registradores “para que não recusem a recepção, qualificação ou registro de instrumento particular com efeitos de escritura pública que preencha os requisitos legais, sob o fundamento exclusivo de não figurar no polo contratual entidade integrante do SFI, do SFH ou sujeito a regulação específica”2.
Essa recusa, aliás, nunca se justificou pela suposta fragilidade do instrumento particular. Na sua qualificação, o oficial aplica os mesmos princípios e parâmetros exigidos para a escritura pública, verificando especialidade, continuidade, disponibilidade e legalidade. Se algo há de distinto, é que essa qualificação tende a ser ainda mais rigorosa, precisamente porque o instrumento particular não contou com a intervenção do tabelião, como observa Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro, para quem a qualificação nesse caso “deve ser ainda mais rigorosa, ao se admitir que a contratação não contou com a participação de um profissional do direito, com as qualidades e características de um Tabelião de Notas”3. A segurança jurídica, portanto, não se perde com o instrumento particular: ela se realiza na porta do registro, pela qualificação do título. Defender o instrumento particular não é defender a informalidade, pois a Lei da Alienação Fiduciária relativiza a forma, mas não dispensa os demais requisitos indispensáveis ao negócio.
É nesse ponto que a decisão do CNJ dialoga com a desjudicialização que tenho defendido neste espaço4. Fortalecer a via extrajudicial significa reconhecer a aptidão do registrador para qualificar títulos conformes à lei, sem reconcentrar formalidades que a lei afastou. Em trabalho anterior, defendi que as corregedorias-gerais de Justiça dos estados incorporem de modo expresso as orientações uniformizadoras às diretrizes dirigidas aos registros de imóveis, porque a padronização administrativa reduz a divergência interpretativa entre serventias e confere estabilidade às decisões produzidas na esfera extrajudicial. A adequação do artigo 440-AO segue essa mesma lógica, agora em âmbito nacional: ao fixar interpretação uniforme do artigo 38, evita que um título idêntico seja registrado em uma comarca e recusado na vizinha, e devolve previsibilidade a quem contrata.
Contraponto e a segurança do passado
A restrição tinha defensores respeitáveis. Sustentava-se que o verbo poder não significaria livre escolha da forma, pois todo ato que admite instrumento particular também admite escritura pública, e que, fora do sistema financeiro, prevaleceria a regra do artigo 108 do Código Civil. Argumentava-se, ainda, com a proteção do adquirente e a contenção de fraudes, e lembrava-se que diversos tribunais estaduais já inadmitiam o instrumento particular fora do sistema.
O argumento não convence. A redação ampla do artigo 38 não é acidente de percurso: o processo legislativo que a produziu deixou expressa a coexistência das duas formas e a possibilidade de opção, inclusive para que não integra o sistema financeiro. Entender o contrário é supor que o legislador se valeu de palavras inúteis. A proteção do adquirente, por sua vez, já é assegurada pelo registro e pela qualificação registral, como o processo legislativo reconheceu de forma reiterada ao rejeitar as emendas que buscavam exigir escritura pública. Uniformizar não autoriza restringir contra a lei: uniformizar é padronizar a leitura correta do dispositivo, não criar exceção que ele não comporta.
A decisão ainda acertou ao cuidar do passado. Validou os instrumentos particulares celebrados antes ou durante a vigência dos provimentos, sem anular as escrituras públicas lavradas no período, protegendo quem confiou na norma então aplicável. Essa providência harmoniza-se com os artigos 23 e 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942) e evita nulidades em cadeia. Corrige o rumo sem punir quem seguiu a regra transitória.
Conclusão
A decisão do CNJ acerta em três planos. Na legalidade, reconduz a competência regulamentar aos seus limites. Na sistemática, restaura o alcance amplo do artigo 38. Na economia, remove custo e desvantagem competitiva que não encontravam respaldo legal, notadamente num sistema em que os emolumentos de escritura pública variam significativamente entre os estados da Federação, onerando de forma desigual quem é obrigado a essa via.
A convergência com a posição manifestada no âmbito do Supremo Tribunal Federal confere solidez à interpretação restaurada. O movimento correto do direito registral é de desburocratização e de valorização da função qualificadora do oficial. Ao se autocorrigir, o CNJ reafirmou esse rumo. Como na velha epopeia de Homero, em que a ordem só se restabelece com o retorno, também aqui a segurança jurídica se restaura quando a norma volta ao seu leito legal.
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[1] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: reais. 21. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: JusPodivm, 2025. v. 5, p. 46.
[2] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Pedido de Providências nº 0007122-54.2024.2.00.0000. Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Mauro Campbell Marques, j. 24 jul. 2026.
[3] RIBEIRO, Moacyr Petrocelli de Ávila. Alienação fiduciária de bens imóveis. Coordenação de Alberto Gentil de Almeida Pedroso. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024. p. 386. (Coleção Imobiliário Essencial).
[4] VALLE, Lucas. Cartório aplica precedente do STJ e evita judicialização. Consultor Jurídico, 20 maio 2026. Disponível aqui.
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