Empresas que fazem operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo podem manter os créditos de ICMS decorrentes das operações internas anteriores. Isso porque a regra constitucional que impede a cobrança do imposto pelo estado de origem não obriga o contribuinte a estornar esses créditos.
123RFCom esse entendimento, por 6 votos a 4, o Supremo Tribunal Federal acolheu o recurso interposto por uma distribuidora de Minas Gerais contra a decisão do Tribunal de Justiça local que permitiu ao estado de origem manter o tributo referente às operações anteriores à interestadual.
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, que propôs a seguinte tese: “O artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”.
A discussão ocorreu no âmbito do Recurso Extraordinário 1.362.742, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.258. O julgamento, em sessão virtual, se encerrou no último dia 4.
Acompanharam o relator os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por outro lado, a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes foi seguida pelos ministros Flávio Dino e Edson Fachin e pela ministra Cármen Lúcia.
Tributação com estado de destino
O caso é o de uma empresa que adquiriu óleo combustível e querosene de aviação em operações internas em Minas Gerais e posteriormente vendeu os produtos para outros estados. A companhia aproveitou os créditos de ICMS gerados nas aquisições internas e, ao executar as vendas interestaduais, não fez o estorno desses valores. Por isso, foi autuada pelo Fisco mineiro.
A Constituição determina que o ICMS não incide, em favor do estado de origem, sobre operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo. Para Toffoli, porém, essa regra não configura uma desoneração propriamente dita, capaz de acionar automaticamente a norma constitucional que determina a anulação dos créditos anteriores nos casos de isenção ou não incidência.
Segundo o relator, a finalidade da norma é assegurar a aplicação do chamado princípio do destino: em vez de permitir a arrecadação pelo estado de onde sai o combustível, a Constituição direciona a tributação para a unidade da federação onde ocorre o consumo.
Portanto, não há uma operação efetivamente livre de tributação, no entendimento de Toffoli. O que existe é uma transferência da competência arrecadatória para o estado de destino. Como há cobrança do imposto na cadeia econômica, o magistrado considerou incompatível com a não cumulatividade exigir o cancelamento dos créditos gerados anteriormente.
Ainda para o relator, obrigar o contribuinte a estornar esses valores produziria um aumento da tributação ao longo da cadeia de circulação dos combustíveis, efeito que não corresponde à finalidade da regra constitucional. O objetivo, afirmou ele, não é elevar a carga tributária, mas assegurar que a arrecadação beneficie o estado onde o produto é consumido.
No caso concreto, Toffoli votou por dar provimento ao recurso da empresa e cancelar o auto de infração lavrado por Minas Gerais.
Constituição exige estorno
Ao abrir a divergência, Alexandre adotou interpretação diferente sobre a relação entre a não incidência nas operações interestaduais e o princípio da não cumulatividade do ICMS.
Para ele, a Constituição estabelece como regra que a isenção ou a não incidência do ICMS acarreta a anulação dos créditos referentes às operações anteriores, salvo quando houver previsão legal expressa permitindo sua manutenção. Assim, ainda que a regra constitucional sobre combustíveis tenha como finalidade direcionar a arrecadação ao estado de destino, isso não afasta o comando específico que determina o estorno.
Na avaliação do ministro, permitir o aproveitamento do crédito sem autorização legislativa significaria criar uma exceção não prevista pela Constituição. Alexandre ressaltou que o próprio texto constitucional admite que o legislador estabeleça tratamento diferente, mas diz que essa possibilidade depende de norma específica.
O magistrado também reconheceu que o estorno pode resultar em maior carga tributária para o consumidor. Segundo ele, porém, esse efeito decorre de uma escolha expressa feita pelo constituinte, que só pode ser alterada por emenda constitucional ou pela legislação complementar nos casos autorizados pela própria Constituição.
Alexandre propôs uma tese segundo a qual a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à venda interestadual de combustível derivado de petróleo somente seria possível quando houvesse previsão expressa em lei. A posição, no entanto, ficou vencida.
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RE 1.362.742
Tema 1.258
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