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Há uma pergunta que merece reflexão. Quem participa da fundamentação e até mesmo da elaboração dos votos dos magistrados?

Ninguém duvida de que a decisão pertence ao julgador, que a assina e por ela responde. Mas quem milita nos tribunais superiores sabe que a jurisdição, nas suas atuais proporções, é impossível sem delegação. O magistrado de um tribunal superior recebe dezenas de milhares de processos por ano. O exame dos autos, a pesquisa jurisprudencial e a preparação de minutas dependem de assessores.

Esses profissionais têm formação e, o que mais importa para esta discussão, origem funcional.

Levantamento desta ConJur, de dezembro de 2024, identificou 19 procuradores nos gabinetes dos ministros do Superior Tribunal de Justiça, de diferentes esferas federativas [1]. A prática é legal. O artigo 7º, II, da Lei 11.890/2008 autoriza a cessão de integrantes da advocacia pública federal para cargos em comissão de nível CJ-3 ou superior em gabinetes de ministros do STF e dos tribunais superiores.

Em 2012, a OAB-RJ questionou no CNJ a cessão de uma procuradora da Fazenda Nacional para assessorar desembargador de turma tributária do TRF da 2ª Região. Houve audiência pública, liminar determinando a exoneração e mandado de segurança no STF que suspendeu seus efeitos. Em fevereiro de 2014, o CNJ, por maioria, considerou lícita a cessão.

Desde então, salvo raras exceções, o assunto perdeu espaço no debate jurídico. Mais de uma década depois, a questão exige novo exame. O contencioso que surgirá com o IBS e a CBS torna ainda mais importante a confiança na imparcialidade de quem participa da preparação das decisões judiciais.

O problema não é de improbidade

Não se questiona a lisura dos envolvidos. Os procuradores que assessoram magistrados são profissionais de excelência, aprovados em concursos exigentes. Não há notícia de que tenham utilizado a função para favorecer seus órgãos de origem. Os ministros os escolhem por sua qualificação técnica.

Spacca

Aldemário Araujo Castro [2], ele próprio procurador da Fazenda Nacional, advertiu, em 2013, que concentrar o debate na moralidade administrativa equivaleria a presumir comportamento irregular em razão do cargo. Tem razão. No mesmo texto, defendeu que nenhum advogado, público ou privado, deveria assessorar magistrados, função que caberia a servidores de carreira selecionados por concurso.

O problema não é de honestidade. É de estrutura

A imparcialidade não é apenas virtude pessoal do julgador. É atributo objetivo da função. Por isso, o artigo 144 do CPC impede o juiz de julgar causa em que atuou como advogado, sem investigar se seria capaz de manter-se imparcial.

Hugo de Brito Machado Segundo [3] formulou bem essa ideia em 2021, ao lembrar que existem vieses e preconceitos implícitos dos quais as pessoas sequer têm consciência, razão pela qual o legislador não confia exclusivamente na autoavaliação.

Vinte anos defendendo uma tese não tornam ninguém desonesto. Tornam a pessoa convencida. E convicções sinceras podem ser mais difíceis de reconhecer em si mesmo e de corrigir do que a má-fé.

A assimetria que a lei criou

Se o problema fosse apenas o viés de quem escreve, ele existiria em qualquer assessoria. O que torna a situação brasileira delicada é a existência de um canal institucional, previsto em lei, para a cessão de integrantes da advocacia pública a gabinetes de magistrados que julgam causas nas quais seus órgãos de origem representam uma das partes.

Não existe canal equivalente para a advocacia privada. Nenhum ministro requisita formalmente a um escritório que lhe encaminhe um tributarista. A cessão de procuradores, ao contrário, ocorre entre órgãos e tem disciplina legislativa própria.

Há outra diferença. O advogado privado que ingressa na assessoria rompe, ao menos formalmente, seu vínculo anterior. O procurador cedido o conserva e, encerrada a cessão, retorna à carreira. Há, portanto, vínculo permanente com instituição que representa uma das partes, participação temporária no gabinete de quem julga e posterior retorno à origem.

A mesma lei permite cessão de defensores públicos da União. A intenção é aproveitar quadros técnicos, e não favorecer o Fisco. Mas o problema permanece.

A crítica vale para todos

A coerência é indispensável para que a discussão não se transforme em pleito corporativo. O tributarista que passou vinte anos defendendo determinada interpretação da não cumulatividade não é necessariamente mais neutro do que o procurador que sustentou a posição contrária. Se ambos participam da elaboração de minutas, o risco de viés cognitivo existe nos dois casos. Há, contudo, um problema adicional na cessão do procurador: a permanência do vínculo funcional com a instituição que litiga perante o tribunal.

O advogado privado, ao ingressar no tribunal, rompe o vínculo com o escritório, ao contrário do procurador cedido. Mas isso não apaga sua formação anterior nem impede que retorne à advocacia, levando conhecimentos adquiridos sobre o gabinete. A solução não pode fechar as portas para um grupo e mantê-las abertas para outro. Precisa ser estrutural e valer para ambos.

Os argumentos favoráveis à prática

A defesa da cessão apresenta quatro argumentos.

O primeiro deles é o de que a prática é perfeitamente legal. A Constituição admite cargos em comissão destinados a funções de assessoramento, a Lei 8.112/1990 disciplina a cessão de servidores públicos e a Lei 11.890/2008 autoriza expressamente, nas hipóteses que estabelece, a cessão de integrantes da advocacia pública federal para gabinetes de ministros dos tribunais superiores.

A licitude não está em discussão. Questiono se o recrutamento é adequado para quem participa da formação de decisões em processos nos quais sua instituição de origem representa uma das partes.

O segundo argumento foi desenvolvido por Paulo César Negrão de Lacerda [4], em 2012. Segundo ele, ao assumir o cargo de assessor, o advogado público deixa de exercer suas funções na instituição de origem e passa a integrar a estrutura do tribunal, submetendo-se exclusivamente à autoridade do magistrado que assessora.

Retruco: o afastamento temporário não elimina convicções formadas ao longo da carreira nem rompe o vínculo funcional com a instituição à qual o procurador retornará.

O terceiro argumento foi apresentado por Daniel Giotti de Paula [5], em 2021. Para ele, a imparcialidade do assessor deve ser aferida a partir da sua vinculação institucional ao tribunal, das atribuições que exerce e das garantias previstas na legislação.

Rebato: subordinação ao magistrado e os deveres gerais da função não afastam, por si, o risco de enviesamento decorrente da participação em processos nos quais atua a instituição de origem.

O quarto argumento, talvez o mais frequente, é o de que somente o magistrado exerce a jurisdição. O assessor não julga, não assina o voto e não responde pela decisão. Por isso, seria a imparcialidade do julgador, e não a de seus auxiliares, que deveria preocupar o sistema de justiça.

Só o magistrado julga, mas isso não torna irrelevante o trabalho de quem prepara a decisão. Assessores são escolhidos por sua qualificação para examinar processos, pesquisar precedentes e elaborar minutas submetidas aos magistrados. É contraditório exigir especialização e negar relevância à contribuição do assessor.

Ou sua contribuição é relevante, e a origem profissional de quem a presta deve ser considerada na organização dos gabinetes, ou não é, hipótese em que desaparece a própria justificativa para recrutar esses profissionais nas instituições que representam uma das partes.

O que fazem os outros países

Outros países adotam soluções distintas.

Na Espanha, o Tribunal Constitucional conta com o Cuerpo de Letrados, composto tanto por profissionais selecionados por concurso quanto por integrantes designados temporariamente entre categorias previstas em lei. No Tribunal Supremo, o Gabinete Técnico possui seleção institucional. O art. 97.2 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional prevê, por remissão legal, incompatibilidade de três anos para atuação como advogado perante o próprio tribunal. A preocupação não está apenas na entrada. Está também na saída.

Na Itália, o ufficio per il processo adota recrutamento público.

Nos Países Baixos, a Suprema Corte dispõe de gabinete científico permanente, com recrutamento institucional e setor tributário. A especialização não exige cessão pela administração fazendária. Pode ser desenvolvida no próprio tribunal.

No Chile, os relatores da Corte Suprema são selecionados por concurso prévio, com avaliação de antecedentes e exame pessoal, dentro da própria carreira judicial. No Reino Unido, os Judicial Assistants são recrutados anualmente pela Suprema Corte, segundo critérios de mérito, com regras de prevenção de conflitos profissionais.

Nos Estados Unidos, a escolha dos law clerks é vinculada ao magistrado, mas há regras específicas para conflitos de interesses. A Advisory Opinion nº 74 do Committee on Codes of Conduct disciplina os riscos relacionados à busca de emprego futuro, inclusive em órgãos públicos. Quando o futuro empregador atua em processo no tribunal, são previstas medidas de afastamento do assessor. A orientação anteriormente tratada na Advisory Opinion nº 81 também abordava o impedimento de atuar, após o ingresso em uma procuradoria federal, em casos pendentes no tribunal durante a passagem do profissional pelo gabinete.

Lá, o vínculo futuro já exige cautelas; aqui, o retorno à carreira é inerente à cessão, sem regra geral equivalente identificada.

Os modelos revelam instrumentos distintos: seleção impessoal, carreira permanente, quarentena, incompatibilidades e segregação. Entre os sistemas examinados, não encontrei combinação equivalente à brasileira: cessão legalmente autorizada de advogados públicos aos gabinetes, retorno à instituição que representa uma das partes e ausência de regra geral específica de segregação.

A alternativa que considero adequada

A meu ver, a melhor solução é criar carreira própria de assessoria judicial, provida por concurso público de provas e títulos, com remuneração compatível, formação continuada e progressão autônoma.

Se esses profissionais examinam processos, pesquisam precedentes e preparam minutas, não considero adequado que atividade dessa importância dependa predominantemente da livre escolha e de cessões provenientes de instituições que litigam perante os tribunais.

O concurso não elimina vieses, mas impede que o núcleo permanente da assessoria seja recrutado em razão de vínculos com escritórios ou instituições litigantes. É instrumento de impessoalidade no acesso e permite a formação de quadros especializados, com vínculo estável com o tribunal. Não exclui, necessariamente, assessores de confiança; assegura que a análise ordinária dos processos não dependa predominantemente de cessões e escolhas pessoais.

Enquanto a carreira não vem

Cabem duas medidas imediatas: segregação e transparência.

A primeira afastaria assessores de processos envolvendo sua instituição de origem, pública ou privada, ou teses que tenham defendido por período relevante. Preserva-se a qualificação técnica sem ignorar a trajetória profissional.

O artigo 148 do CPC estende as regras de impedimento e suspeição aos auxiliares da Justiça e aos demais sujeitos imparciais do processo. O artigo 149 prevê que a enumeração dos auxiliares não é exaustiva.

Há precedente importante: no REsp 1.404.494/RS, julgado pela 3ª Turma do STJ em 8 de março de 2022, sob relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, discutiu-se a suspeição de assessora que seria nora da advogada de uma das partes. A alegação foi rejeitada porque não houve instauração do incidente próprio e porque a minuta da sentença havia sido elaborada por outra servidora. O tribunal admitiu, em tese, a incidência do regime de impedimento e suspeição sobre serventuário da Justiça e considerou relevante identificar quem preparara a minuta.

O caso não envolvia a origem funcional do assessor e, portanto, não resolve a questão aqui discutida. Mas demonstra que a participação na elaboração da decisão pode ter relevância jurídica. Se o artigo 148 alcançar os assessores, quais serão as consequências processuais de sua atuação em situações de impedimento ou suspeição? E, independentemente dessa resposta, por que não estabelecer regras administrativas de segregação para prevenir conflitos decorrentes da origem profissional?

A segunda providência é mais simples: transparência. A composição dos gabinetes e a origem dos assessores deveriam ser informações públicas e atualizadas. Hoje, parte desses dados só aparece em levantamentos jornalísticos. Não há justificativa.

Se a assessoria é irrelevante para a formação da decisão, sua divulgação não deveria preocupar. Se é relevante, a transparência torna-se ainda mais necessária.

Uma última consideração

A questão transcende o resultado das causas tributárias.

A legitimidade do Judiciário não depende apenas do acerto das decisões, mas também da confiança de que foram formadas sem vínculos capazes de comprometer a imparcialidade.

Essa confiança demora a ser construída e pode desaparecer rapidamente.

Quando o contribuinte descobre que a minuta de uma decisão contrária aos seus interesses foi elaborada por alguém que, durante anos, defendeu a tese acolhida e que, ao término da cessão, retornará à instituição responsável por sustentá-la judicialmente, surge uma dúvida legítima sobre a imparcialidade do processo decisório, que não desaparece simplesmente porque a decisão está bem fundamentada.

Não é necessário demonstrar que houve parcialidade. Basta que existam circunstâncias objetivas capazes de suscitar dúvida legítima. É por isso que existem regras de impedimento. O Direito não se satisfaz, em determinadas situações, com a investigação da imparcialidade subjetiva. Preocupa-se também com as condições em que a decisão é formada.

Resposta à indagação inicial

A pergunta que dá título a este artigo não é meramente retórica: quem escreve o voto? A decisão pertence exclusivamente ao magistrado, mas sua preparação envolve profissionais cuja origem e cujos vínculos institucionais não podem ser ignorados. Tornar pública essa participação e prevenir conflitos não significa suspeitar da integridade dos assessores. Significa proteger a imparcialidade da Justiça e, sobretudo, a confiança da sociedade nas decisões do Poder Judiciário.

 

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[1] CONSULTOR JURÍDICO. Saiba quem são os assessores que ajudam ministros do STJ em suas decisões. 11 dez. 2024.

[2] CASTRO, Aldemário Araujo. Advogados não devem assessorar magistrados. Consultor Jurídico, 6 jul. 2013.

[3] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A figura do procurador de fazenda assessor de ministro precisa ser debatida. Consultor Jurídico, 13 jan. 2021.

[4] LACERDA, Paulo César Negrão de. A lei não veda cessão de advogado público para a Justiça. Consultor Jurídico, 20 jun. 2012.

[5] PAULA, Daniel Giotti de. O assessor jurídico do magistrado em debate. Consultor Jurídico, 27 jan. 2021.

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