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A confiança do julgador varia em graus; a crença aceita ou recusa a hipótese acusatória; a sentença traz a assinatura de quem responde pelo ato.

Quem diz “estou 80% convencido” já deixou de crer.

Imagine um julgador que, ao fim da instrução, confessa ao assessor: “Tenho 80% de certeza de que o arguido é culpado”. O assessor pergunta: “Então absolve ou condena?” O julgador hesita. Uma sentença aceita somente dois valores: sim ou não. Os 80% ficam fora do dispositivo, embora orientem o raciocínio jurídico.

Embora inventada a cena, quem proferiu decisões judiciais reconhece o contexto como verossímil. A hesitação do julgador diz algo sobre a nossa maneira de falar das crenças. Falamos delas como se fossem termômetros: mais quente, menos quente, quase fervendo. Pois bem, a imagem me parece enganosa.

A tese, então. Crer é aceitar uma proposição [enunciado com valor-verdade: falso ou verdadeiro]; o que vem em graus é outra coisa, que mora ao lado da crença e costuma ser confundida com a crença. Quem defende a separação com mais clareza, na filosofia contemporânea, é Andrew Moon, em Beliefs do not come in degrees, publicado em 2017 no Canadian Journal of Philosophy [v. 47, n. 6, p. 760-778].

Confesso que desconfiei. Eu achava que a graduação da crença era um dado, como a altura de uma pessoa. Achava que discutir a questão era bizantinismo de seminário. Confesso também um segundo preconceito: eu tratava “convicção íntima” como sinônimo de “grau de convicção” e nunca me ocorreu separar as duas expressões. Fui ler. Moon começa por reconstruir os argumentos de quem defende os graus. São três: [a] o dos graus de confiança; [b] o dos graus de firmeza; [c] o da linguagem natural, porque dizemos “creio muito” e “creio pouco”. Depois Moon tenta mostrar que os três falham. Acrescenta três razões próprias contra os graus, tiradas da linguagem natural, da intuição e da metafísica.

Repare no movimento

Moon admite que a confiança varia. Afasta a tese de que a variação pertença à crença. O julgador do começo carrega, sem dúvida, alguma coisa que oscila: um quase, um talvez, um aperto no estômago. A oscilação existe. A pergunta é se a oscilação é a crença ou se a crença é o passo seguinte, o momento em que o julgador aceita o valor-verdade da hipótese acusatória [falsa ou verdadeira] e assina. A assinatura é a decisão penal.

Spacca

Sobre o aperto no estômago, uma palavra de justiça. A sensação merece respeito, porque informa. Informa ao julgador que a prova deixou lacunas, que a hipótese acusatória sustenta mais do que demonstra, que a versão da defesa carrega algo de plausível. O erro consiste em confundir o sinal com a decisão. O alarme de incêndio indica fumaça; quem decide evacuar o prédio é o responsável pela evacuação. Alarme que decide sozinho transforma o prédio numa sucessão de falsos alarmes ou de tragédias.

Parece detalhe. Tem consequência. Se a crença tem graus, o processo penal vira uma conta: acima de tal número condena-se, abaixo absolve-se; o debate sobre o standard probatório se resume à escolha de um limiar. Se a crença é binária, o limiar mede outra grandeza: o ponto em que a confiança, que oscila, autoriza a aceitação, que permanece inteira [sim ou não]. O primeiro modelo faz do julgador um instrumento de medida, espécie de termômetro judicial-cognitivo. O segundo modelo faz do julgador alguém que decide e assume a responsabilidade pelo ato decisório.

Alguém dirá que é jogo de palavras. Será? Quando um tribunal exige “certeza além da dúvida razoável”, pede um número ou pede um ato? E o ato, quem o pratica, a confiança ou o julgador [um ato de fala]?

Explico com três casos de balcão, todos imaginados. O primeiro: uma noiva passou a madrugada com 80% de certeza. Diante do celebrante, a pergunta chega e a resposta é “sim” ou “não”. Ninguém anota “sim, a 80%”. O “sim” produz o casamento; a responsabilidade pelo “sim” pertence à noiva, que carrega os 20% restantes pela vida afora. A confiança explica a resposta; a resposta é outra coisa.

O segundo: um árbitro de futebol enxerga um lance na área e considera 80% provável o pênalti. Apita ou deixa seguir. Apito a 80% inexiste. O jogo continua de um jeito ou de outro; o árbitro responde pelo gesto, não pela porcentagem.

O terceiro, agora de toga. Imagine dois julgadores com a mesma confiança de 80% na culpa do arguido. Um condena; o outro absolve. A divergência nasce da regra de aceitação que cada um adota e da responsabilidade que cada um aceita assumir, porque a crença de ambos já se encontrava no mesmo ponto. Quem observa apenas a confiança vê dois julgadores idênticos diante de uma decisão misteriosa. Quem separa as camadas enxerga a diferença: a confiança é a mesma, o ato é outro.

O dispositivo carrega um verbo no presente do indicativo, como “condeno” ou “absolvo”. O verbo realiza o que diz. Quem profere “condeno” produz uma condenação; a frase descreve nada. A linguagem do dispositivo pertence à família do “declaro aberta a sessão”, do “aceito”, do “prometo”. Nenhuma dessas expressões comporta advérbio de grau: “prometo muito” diminui a promessa, “aceito parcialmente” altera o objeto aceito. A gramática do ato rejeita porcentagem.

O direito brasileiro fala dessa operação em linguagem de ato, não de medida. O artigo 155 do Código de Processo Penal [Decreto-Lei 3.689/1941, redação da Lei 11.690/2008] dispõe: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”. O verbo é formar; o substantivo é convicção; percentual algum comparece. A Constituição, no artigo 5º, LVII, fixa o ponto de partida: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A inocência funciona como estado inicial. A prova desloca a posição do julgador até o ponto em que a aceitação da hipótese acusatória se justifica ou o deixa onde estava.

O júri oferece o laboratório mais limpo. A Constituição reconhece a instituição do júri e assegura “o sigilo das votações” e “a soberania dos veredictos” [CR, artigo 5º, XXXVIII, alíneas b e c]. Imagine um conselho de jurados em que um tem 55% de confiança, outro 70%, outro 95%. Na sala secreta, cada jurado entrega ao final uma resposta inteira. O veredicto nasce da soma das respostas; a média das confianças fica sem função. Ninguém pergunta a cada jurado quanto crê. O sistema pergunta se aceita a hipótese acusatória ou defensiva. A confiança permanece privada, a aceitação torna-se pública; a responsabilidade nasce no ato público subsequente.

O colegiado repete a separação em escala menor. Imagine três julgadores numa câmara criminal: o relator com 90% de confiança na culpa, o primeiro vogal com 60%, o segundo vogal com 85%. Os três votam pela condenação. O acórdão registra unanimidade, que esconde três confianças diferentes sobre o mesmo processo. Imagine agora o inverso: três julgadores com a mesma confiança de 75%, dois aceitam a hipótese acusatória, enquanto um dos julgadores recusa. O acórdão registra maioria, que esconde uma confiança idêntica. Nos dois casos o que se soma são atos. As confianças permanecem em gavetas separadas; a decisão colegiada reúne assinaturas, jamais temperaturas.

Quatro objeções merecem resposta, numeradas como o assunto pede.

[1] “A confiança tem número, logo o limiar é número.” Concordo em parte: na teoria da decisão, o limiar assume forma numérica. O número pertence, no entanto, à regra de aceitação; a regra de aceitação difere do estado mental. A regra responde a uma pergunta: a partir de que nível de confiança o sistema autoriza o julgador a aceitar a hipótese acusatória? Quem fixa o nível decide quanto erro tolera, entre condenar quem não cometeu o fato e absolver quem o cometeu. O nível expressa uma escolha política sobre o custo do erro [falso positivo ou falso negativo]. A escolha ocorre fora da cabeça de qualquer julgador.

[2] “O dispositivo binário esconde a dúvida.” Concordo que a dúvida precisa de lugar. O lugar é a motivação e a fundamentação. Ali a confiança graduada comparece com todas as nuances: a prova que sustenta, a prova que enfraquece, a lacuna que permanece. O dispositivo registra o ato; a justificativa registra o caminho até o ato. Quem lê a decisão acompanha as dúvidas do julgador e as razões que o levaram, apesar delas, a assinar. Uma motivação e fundamentação honestas declaram a confiança graduada sem fingir certeza; o dispositivo aceita ou recusa.

[3] “Se a crença é binária, o julgador pode condenar com 51%.” A objeção confunde a crença com a regra de aceitação. Binária é a aceitação; o ponto de aceitação segue sujeito a exigência. Um standard probatório alto significa que o julgador precisa de muita confiança antes de aceitar a hipótese acusatória. O standard deixa a aceitação intacta como ato; protege a aceitação do hábito de aceitar cedo.

[4] “Se a hesitação fica fora da crença, o julgador hesitante crê em nada?” A pergunta incomoda; a resposta é direta. O hesitante sustenta confiança, hipóteses e perguntas. A crença sobre a culpa surge no instante da aceitação. Antes desse instante, o julgador ocupa uma posição com nome próprio: a suspensão do juízo. Absolver por dúvida é a forma de encerrar a suspensão sem converter a hipótese acusatória em verdade processual. Condenar é a forma de encerrar a suspensão com a conversão. Nos dois casos, a suspensão termina por um ato.

A instância recursal confirma a utilidade da separação. O tribunal que revê a sentença não revê a temperatura do juiz de primeiro grau; revê o ato e as razões que o sustentam. Pergunta se a prova autorizava a aceitação, se a fundamentação enfrentou as hipóteses rivais, se a regra de aceitação foi aplicada com o rigor que o caso pedia. Nenhum acórdão afirma que o magistrado de origem “devia ter 85% de confiança”. O acórdão afirma que a aceitação se justificou ou que a aceitação não se justificou. A revisão opera sobre atos. Atos têm razões; sensações não têm.

Um teste prático decorre daí

Antes de assinar, o julgador pode formular três perguntas por escrito. Em primeiro lugar: qual é a hipótese acusatória que aceito ou recuso? Em segundo lugar: qual o acervo probatório válido que autoriza a atribuição do valor-verdade; qual prova a enfraquece? Em terceiro lugar: que hipótese rival permanece de pé [contrária]? Por que a descarto? Por que não consigo descartá-la? As respostas ocupam meia página. A meia página converte a confiança difusa em justificativa [motivação e fundamentação] verificável. A motivação e a fundamentação permitem que o arguido, o Ministério Público e o tribunal controlem o ato.

Em suma, a distinção libera o julgador de duas falsas obrigações. A primeira: confiança elevada gera dever automático de condenar apenas na imaginação de quem usa o termômetro. A segunda: confiança baixa oferece abrigo para a omissão somente a quem esquece que absolver também é ato, também se assina, também se justifica. Ambas as saídas pedem fundamento. Ambas pedem responsável.

A conta da responsabilidade merece uma linha. Se a crença tivesse graus, a responsabilidade acompanharia a confiança: quem condena com 80% responderia por 80% da condenação. Os 20% restantes ficariam num limbo sem dono. Ninguém assume 80% de uma sentença. A pessoa que assina responde por inteiro, inclusive pelos 20% de dúvida que decidiu atravessar. Daí a frase final da coluna, que parece exagero e funciona como definição.

A distinção ganha urgência quando programas passam a devolver números ao julgador. Imagine um sistema que acompanha o processo e exibe, no canto da tela, “0,80”. O número mostra uma confiança calculada, alheia à do julgador. A tentação consiste em duas operações: tratar o 0,80 como a crença do julgador, terceirizada para a máquina; assinar a sentença como quem lê um termômetro. O viés de automação opera exatamente nesse ponto: a leitura do instrumento ocupa o lugar do ato. Quem assina continua sendo o julgador. O instrumento informa a confiança; o julgador responde pela aceitação. Que conforto, o termômetro. Que desconforto, a assinatura.

Convém indicar que a controvérsia é imensa, com réplicas, tréplicas. Moon escreve sobre crença em geral; a ponte para o processo penal é conjectura minha, oferecida como hipótese de trabalho. O que me interessa aqui é a formulação do problema, não o veredicto do filósofo definitivo, até porque impossível, especialmente quando o tema é pouco trabalhado e compreendido.

A forma é esta: o vocabulário da probabilidade nos acostumou a tratar toda atitude mental como quantidade. Uma crença que só admite “sim” ou “não” parece primitiva, quase vexatória. Mas talvez o primitivo seja querer medir tudo. A sentença, em todo caso, exige palavras inteiras, restrita à saída binária: [a] condena-se; [b] absolve-se [estado inicial de inocente].

Volto ao assessor da cena. A hesitação do julgador merece respeito. A hesitação marca o intervalo entre duas coisas: a confiança, que chegou a 80%; a aceitação, que ainda não ocorreu. O assessor organiza as provas, aponta lacunas, calcula probabilidades. A assinatura permanece no gabinete do julgador.

O julgador da cena sustenta uma confiança de 80%, que é uma coisa. Enfrenta uma decisão por tomar, que é outra ainda, com a responsabilidade subjacente. Entre as duas fica o lugar onde, no fim das contas, o agente responde por seus atos [compliance e accountability]: 100% responsável.

O post Quanto de certeza cabe numa decisão penal apareceu primeiro em Consultor Jurídico.