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As recentes ameaças norte-americanas ao Pix têm caráter evidentemente político. Trata-se de pressão comercial travestida de argumento jurídico, e seria ingenuidade tratá-la de outro modo. Ocorre que, por trás da pressão, circula uma linha de raciocínio que merece ser levada a sério e refutada. Trata-se da tese de que o campo dos sistemas de pagamento “pertenceria”, por natureza, ao livre mercado, de modo que a presença do Banco Central como gestor de um arranjo de pagamentos configuraria intromissão indevida do Estado em domínio que não é seu.

Marcello Casal Jr/Agência Brasil

A tese que esse pequeno ensaio defende é oposta: a de que o Pix é serviço público por eleição ou conveniência, escolhido pelo Poder Público como utilidade a ser prestada em caráter não monopolístico, e de que essa escolha encontra fundamento suficiente na legalidade em sentido amplo. Não há domínio econômico “por natureza”. Quem decide o que é serviço público e o que é atividade econômica é o direito positivo de cada comunidade política.

O que é o Pix

Entende-se por Pix o arranjo de pagamentos instantâneos instituído e gerido pelo Banco Central do Brasil, no âmbito do regime dos arranjos e instituições de pagamento da Lei nº 12.865/2013, e disciplinado pela Resolução BCB nº 1/2020. O Banco Central não é apenas regulador. Ele opera a infraestrutura de liquidação, define a disciplina do arranjo, administra a base de chaves e a participação obrigatória de instituições. Transferências ocorrem em segundos, em qualquer dia e horário, sem custo para pessoas físicas.

Em poucos anos, o Pix tornou-se o meio de pagamento mais utilizado do país, incorporando ao sistema financeiro milhões de pessoas que antes transacionavam apenas em dinheiro. O feirante que recebe por chave de celular, o pequeno prestador de serviços que dispensa a maquininha, o cidadão que quita um boleto num domingo à noite: todos operam sobre uma utilidade criada, mantida e garantida pelo Estado brasileiro.

Contra o naturalismo dos domínios

O argumento que interessa enfrentar é o de que haveria campos que pertencem, por natureza, à atividade econômica privada, e outros que pertencem, também por natureza, ao serviço público. Os sistemas de pagamento estariam no primeiro grupo, e o Estado, ao criar e operar o Pix, teria invadido “território alheio”.

Ocorre que esse raciocínio repousa sobre uma espécie de naturalismo que o pensamento jurídico contemporâneo já não tem como sustentar, pois pressupõe a existência de realidades normativas situadas fora das decisões sociais, essências que precederiam e vinculariam o direito positivo, e isso é fazer metafísica com aparência de análise econômica. Não há um catálogo pré-jurídico de atividades “essencialmente” privadas ou “essencialmente” públicas gravado na natureza das coisas. O que existe são decisões e cada comunidade política, por meio de sua Constituição e de sua legislação, decide o que tratará como serviço público, o que deixará ao mercado e o que submeterá a regimes intermediários.

Spacca

A telefonia, que já foi monopólio estatal e hoje é atividade econômica concedida, ilustra bem o ponto, e não está sozinha. Loterias transitaram entre proibição, monopólio e abertura. Correios são serviço público aqui e atividade liberalizada em parte da Europa. A energia elétrica já foi negócio privado sem qualquer regulação. Se esses campos “pertencessem” por natureza a um regime privado, tais trânsitos seriam impossíveis. Eles ocorrem porque o regime de cada atividade é resultado de decisão e contexto, não de essência. Note-se, ademais, que a própria Constituição de 1988 opera por decisão e não por natureza. O artigo 21 lista serviços que a União presta ou delega, o artigo 173 admite a exploração estatal direta da atividade econômica em hipóteses determinadas, o artigo 175 disciplina a concessão e a permissão. Nada nesse desenho remete a essências. Tudo remete a escolhas do constituinte e do legislador.

Serviços públicos por eleição

A dogmática distingue, com variações terminológicas, algumas categorias de serviços públicos. Há os exclusivos do Estado, insuscetíveis de delegação, como o serviço postal em sua configuração constitucional. Há os privativos, de titularidade estatal mas passíveis de concessão e permissão a particulares, como telecomunicações e energia elétrica, na forma do artigo 175 da Constituição. Há os serviços sociais, como saúde e educação, que o Estado presta como dever e que permanecem simultaneamente abertos à iniciativa privada, por força dos artigos 199 e 209. E há uma quarta categoria, menos lembrada e decisiva para o caso, a dos serviços públicos por eleição, também chamados de serviços por conveniência administrativa. Aqui o poder público escolhe determinada utilidade, que não lhe é constitucionalmente reservada, e a transforma em serviço público, assumindo sua prestação em caráter não monopolístico. A atividade continua aberta aos particulares; o que muda é que o Estado passa a prestá-la sob regime de direito público, com os deveres de continuidade, generalidade, modicidade e igualdade que esse regime carrega.

Tome-se, por exemplo, o município que oferece internet gratuita em praças, que não monopoliza a conexão, pois as operadoras seguem vendendo seus planos; ou o que mantém um museu ou uma escola de música, sem excluir os equipamentos culturais privados; ou ainda a bicicleta compartilhada mantida pelo poder público, que convive com os aplicativos de mobilidade. Em todos esses casos, uma utilidade foi eleita como serviço público por decisão administrativa amparada em lei, sem reserva de mercado e sem exclusividade.

É exatamente nessa categoria que o Pix se encaixa, pois a União, por meio do Banco Central, elegeu a transferência instantânea de recursos como utilidade a ser garantida a todos, gratuita para o cidadão, contínua e universal, sem qualquer monopólio. Cartões, boletos, TEDs e arranjos privados de pagamento seguem operando livremente, e nada impede que outras instituições financeiras criem soluções concorrentes. Inclusive há incentivo à concorrência. O Estado não fechou o campo; entrou nele para garantir uma prestação que o mercado, em décadas, não universalizou.

Legalidade em sentido amplo

Resta o argumento de que faltaria lei formal transformando o Pix em serviço público. O argumento não se sustenta. Primeiro, porque a Constituição não exige lei formal específica para que o poder público eleja uma utilidade como serviço público não privativo. A reserva de lei existe para criar monopólios, restringir a liberdade de iniciativa ou instituir delegações do artigo 175. Prestar sem excluir é outra coisa. Ninguém sustenta a necessidade de lei em sentido estrito para que o município ofereça a internet gratuita na praça; basta previsão em legalidade em sentido amplo, isto é, no bloco normativo formado pela Constituição, pelas leis e pelos atos normativos editados com fundamento nelas, somada à previsão orçamentária da despesa.

Segundo, porque, ainda que se exigisse densidade legislativa, ela já existe. A Lei nº 12.865/2013 atribuiu ao Banco Central a disciplina dos arranjos de pagamento e a competência para instituí-los e geri-los segundo as diretrizes do Conselho Monetário Nacional, tudo ancorado na competência da União para operar o sistema monetário e fiscalizar as operações financeiras (artigo 21, VIII, e artigo 164 da Constituição). A Resolução BCB nº 1/2020, que institui o arranjo Pix e seu regulamento, é exercício direto dessa atribuição legal. A cadeia de legalidade está completa, da Constituição à lei e da lei ao ato normativo. O Pix preenche a legalidade em sentido amplo com folga.

Conclusão

Pode-se concluir, em síntese, que:

1. não existem domínios que pertençam por natureza ao mercado ou ao Estado, pois a repartição entre atividade econômica e serviço público é decisão do direito positivo, e sustentar o contrário é metafísica;
2. o Pix é serviço público por eleição, utilidade escolhida pelo poder público e prestada em caráter não monopolístico, em convivência com os arranjos privados de pagamento;
3. essa eleição não depende de lei formal específica, bastando a legalidade em sentido amplo, que no caso está amplamente satisfeita pela Lei nº 12.865/2013 e pela regulamentação do Banco Central.

As pressões estrangeiras contra o Pix não são um debate jurídico, mas convém que a resposta brasileira também seja jurídica, e ela é simples: o Brasil decidiu, pelas vias que seu direito positivo estabelece, garantir a seus cidadãos um meio de pagamento público, gratuito e universal. Essa decisão é sua, e de mais ninguém.

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