A Lei nº 13.491/2017 promoveu relevante alteração no conceito de crime militar ao modificar o artigo 9º, II, do Código Penal Militar e permitir que delitos previstos na legislação penal comum também adquiram natureza militar quando praticados nas circunstâncias descritas naquele dispositivo.
commons.wikimedia.orgA reforma ampliou significativamente o universo de infrações potencialmente submetidas à jurisdição castrense, mas não transformou a Justiça Militar em jurisdição geral sobre os crimes praticados por militares.
É justamente dessa distinção que surge um problema cada vez mais relevante: até onde pode ser ampliado o conceito de “ordem administrativa militar”, previsto no artigo 9º, II, “e”, do CPM, sem transformar uma competência constitucional ratione materiae (em razão da matéria) em verdadeira competência ratione personae (em razão da pessoa)?
A questão se torna especialmente sensível quando a expressão passa a alcançar condutas sob o argumento de que, por sua gravidade, incompatibilidade funcional ou repercussão negativa, teriam atingido o prestígio, a credibilidade ou a imagem da instituição.
O risco é evidente: praticamente todo crime grave praticado por policial militar possui potencial para repercutir negativamente sobre a corporação. Mas repercussão institucional não é sinônimo de lesão à ordem administrativa militar.
Justiça Militar julga crimes militares, não simplesmente crimes praticados por militares
O ponto de partida deve ser constitucional.
Enquanto o artigo 124 da Constituição estabelece que à Justiça Militar da União compete processar e julgar os “crimes militares definidos em lei”, o artigo 125, § 4º, atribui à Justiça Militar estadual competência para processar e julgar os militares dos Estados “nos crimes militares definidos em lei”, ressalvada a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil.
A Constituição não instituiu, portanto, um foro criminal determinado simplesmente pela profissão ou condição funcional do acusado.
No âmbito estadual, existem dois elementos que não podem ser confundidos: a condição militar do acusado e a natureza militar da infração. A presença do primeiro não dispensa a demonstração do segundo.
A Lei nº 13.491/2017 não alterou essa estrutura. Ao modificar o inciso II do artigo 9º do CPM, ampliou o universo de tipos penais capazes de adquirir natureza militar, mantendo, contudo, a exigência de que sejam praticados nas circunstâncias descritas nas respectivas alíneas.
Assim, quando se pretende enquadrar determinado delito no artigo 9º, II, “e”, do CPM, não basta demonstrar que seu autor era militar em situação de atividade ou inatividade. É necessário demonstrar que a conduta atingiu o patrimônio sob administração militar ou a ordem administrativa militar.
Ordem administrativa militar não se confunde com imagem institucional
A expressão “ordem administrativa militar” possui inegável abertura semântica. E conceitos jurídicos indeterminados, quando empregados para definir competência penal, exigem cautela especial, porque determinam previamente qual órgão jurisdicional exercerá o poder punitivo estatal.
Está em jogo o princípio constitucional do juiz natural, previsto no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal.
É necessário, nesse contexto, distinguir conceitos que frequentemente aparecem sobrepostos. Imagem institucional, hierarquia, disciplina, decoro funcional e ordem administrativa militar podem se relacionar, mas não são equivalentes.
A imagem institucional diz respeito à percepção social acerca da corporação. Hierarquia e disciplina constituem princípios estruturantes das instituições militares. O decoro relaciona-se ao padrão de comportamento exigido de seus integrantes.
A ordem administrativa militar, quando utilizada como circunstância capaz de transformar um delito previsto na legislação penal comum em crime militar, precisa possuir conteúdo mais específico: deve existir alguma afetação concreta e juridicamente identificável da Administração Militar.
Do contrário, estabelece-se perigosa circularidade: o agente é militar; pratica crime grave; o fato produz desgaste à imagem da instituição; esse desgaste é considerado lesão à ordem administrativa militar; e essa suposta lesão passa a ser utilizada para estabelecer a competência da Justiça Militar.
Nesse raciocínio, o requisito aparentemente objetivo nasce da própria condição pessoal do acusado. A competência apresentada como ratione materiae aproxima-se, na realidade, de uma competência ratione personae.
Extorsão, corrupção, tráfico de drogas, estelionato ou associação criminosa praticados por policial militar podem causar profundo dano à imagem da corporação. Isso não significa, por si só, que todos esses delitos atinjam a ordem administrativa militar.
Há diferença juridicamente relevante entre uma conduta desonrar a instituição e uma conduta atingir sua ordem administrativa. A primeira pode produzir consequências disciplinares gravíssimas. A segunda pode definir a própria natureza militar do crime e, consequentemente, a competência jurisdicional.
STF e natureza do bem jurídico como limite à competência militar
Um dos precedentes mais esclarecedores sobre essa distinção surgiu justamente diante de fatos, intitulados, de extraordinária gravidade institucional.
No Inquérito 4.923/DF, ao analisar a competência para investigação de integrantes das Forças Armadas e das Polícias Militares relacionados aos acontecimentos de 8 de janeiro de 2023, o ministro Alexandre de Moraes afastou a competência da Justiça Militar.
A decisão reafirmou premissa fundamental: a Justiça Militar é competente para julgar crimes militares, não necessariamente todos os crimes cometidos por seus integrantes.
Há, entretanto, aspecto ainda mais importante para a presente discussão.
A fundamentação não se restringiu aos delitos de abolição violenta do Estado democrático de Direito e golpe de Estado. A investigação abrangia diversos delitos previstos na legislação comum, entre eles ameaça, perseguição, dano, incitação ao crime, incêndio majorado e associação criminosa armada, além dos crimes contra o Estado democrático de Direito.
Ao analisar esse conjunto de infrações, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que não estavam presentes as hipóteses definidoras da competência da Justiça Militar, destacando que os crimes investigados não diziam respeito a bem jurídico tipicamente associado à função castrense.
Esse ponto é especialmente relevante.
Não se decidiu apenas que crimes contra o Estado democrático de Direito não possuem natureza militar. A fundamentação alcançou o conjunto dos delitos investigados, inclusive o crime associativo, utilizando como critério a relação entre o bem jurídico atingido e a função castrense.
A eventual participação de militares em associação destinada à prática de crimes não foi considerada suficiente, por si só, para transformar a infração em crime militar.
E a dimensão institucional dos fatos de 8 de janeiro torna o precedente ainda mais expressivo. Dificilmente se poderia negar a extraordinária repercussão daqueles acontecimentos sobre as instituições públicas. Ainda assim, o STF não extraiu da gravidade dos fatos, de sua repercussão ou da possível participação de militares uma presunção de competência da Justiça Militar.
O elemento determinante foi outro, ou seja, a existência de bem jurídico tipicamente associado à função castrense.
Essa compreensão oferece importante limite à interpretação da expressão “ordem administrativa militar”. Se a repercussão negativa para a corporação fosse suficiente para militarizar determinada infração, o elemento objetivo do artigo 9º, II, “e”, perderia praticamente toda função limitadora.
A pergunta juridicamente relevante não deve ser apenas: “A conduta praticada pelo militar prejudicou a imagem da instituição?”
Deve-se perguntar: “Qual bem, atividade ou aspecto concretamente identificável da ordem administrativa militar foi atingido e qual o vínculo material existente entre essa afetação e o delito praticado?”
Jurisprudência do STF e necessidade de vínculo concreto
Outros precedentes do Supremo ajudam a delimitar esse raciocínio.
No HC 114.309/MG, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, discutiu-se corrupção passiva praticada por militar em contexto diretamente relacionado à atuação funcional. Havia conexão concreta com a administração militar e com o acesso proporcionado pela posição ocupada pelo agente. O vínculo com a atividade administrativa encontrava-se, portanto, no próprio modo de execução do delito.
No HC 211.349 AgR/MS, de relatoria do ministro André Mendonça, a 2ª Turma reconheceu a competência da Justiça Militar diante de corrupção passiva praticada por militar em situação de atividade contra a ordem administrativa militar, com incidência do artigo 9º, II, “e”, do CPM.
Esses julgados não enfraquecem uma interpretação criteriosa da expressão. Ao contrário, demonstram situações em que o elemento de conexão pode ser objetivamente identificado no próprio fato, sem necessidade de recorrer ao argumento abstrato do desprestígio causado à instituição.
Já o RHC 246.253/RJ, de relatoria do ministro Cristiano Zanin, demonstra que a expressão “ordem administrativa militar” não comporta solução automática. Em hipótese envolvendo conduta atribuída a civil contra civil em instituição de ensino vinculada à Aeronáutica, a análise voltou-se às circunstâncias concretas do fato para identificar se algum aspecto da ordem administrativa militar havia sido efetivamente atingido e em que medida.
A importância desse raciocínio está na substituição de uma presunção de afetação pela necessidade de demonstração de afetação.
Não existe, portanto, fórmula segundo a qual todo delito grave praticado por militar seja crime comum, tampouco que todo delito praticado por militar da ativa seja crime militar.
O critério deve permanecer material e concreto.
Necessidade de afetação concreta da administração militar
A jurisprudência permite identificar alguns elementos capazes de demonstrar vínculo efetivo com a ordem administrativa militar, a saber, exercício ou desvio de ato de ofício; utilização determinante da autoridade funcional; emprego de sistemas, documentos, instalações, viaturas, armamentos ou recursos institucionais; interferência na cadeia de comando; comprometimento concreto de serviço ou missão; ou utilização da condição funcional como instrumento relevante para a execução do delito.
Não se trata de rol taxativo.
Um militar pode estar de folga e praticar crime militar se, pelas circunstâncias concretas, houver efetiva incidência de alguma das hipóteses previstas no artigo 9º do CPM.
A premissa fundamental é outra: o vínculo deve ser demonstrado, e não presumido.
Em sentido contrário, não podem constituir fundamentos autônomos suficientes a mera condição de militar da ativa, a gravidade do delito, sua repercussão social, a incompatibilidade ética da conduta com a carreira, a possibilidade de punição disciplinar ou o prejuízo à imagem da corporação.
Essas circunstâncias podem coexistir com verdadeira lesão à ordem administrativa militar. O que não podem fazer é substituí-la.
Nem toda conduta incompatível com a condição militar constitui crime militar
A questão pode ser sintetizada pela distinção entre reprovabilidade funcional e militaridade penal.
Um policial militar pode praticar comportamento absolutamente incompatível com sua função, violar deveres funcionais, comprometer o decoro, afrontar valores institucionais e sujeitar-se às consequências administrativas mais graves previstas pelo ordenamento.
E, ainda assim, o delito praticado pode ser crime comum.
O Direito Administrativo Disciplinar Militar possui instrumentos próprios para tutelar hierarquia, disciplina, ética, decoro e deveres funcionais. A amplitude dessa tutela não pode ser transportada automaticamente para o Direito Penal Militar com a finalidade de ampliar competência jurisdicional.
A expressão “ordem administrativa militar” não pode funcionar como cláusula geral de atração da competência castrense.
A Lei nº 13.491/2017 ampliou o conjunto de crimes que podem tornar-se militares. Não estabeleceu que todo crime grave praticado por militar seja militar.
Para a incidência do artigo 9º, II, “e”, do CPM, deve ser demonstrada afetação concreta, objetiva e juridicamente identificável da administração militar, mediante vínculo material entre a conduta e a função, atividade, estrutura, procedimento, autoridade ou finalidade institucional militar.
Conclusão
A ampliação promovida pela Lei nº 13.491/2017 não transformou a condição militar do agente em critério suficiente para definição da competência da Justiça Militar. A incidência do artigo 9º, II, “e”, do CPM continua a exigir demonstração concreta de que a conduta atingiu a ordem administrativa militar.
Gravidade do delito, repercussão institucional, prejuízo à imagem da corporação ou incompatibilidade da conduta com os deveres funcionais não podem substituir esse vínculo. Admitir o contrário significaria transformar a “ordem administrativa militar” em cláusula geral de atração da jurisdição castrense e aproximar uma competência constitucionalmente definida em razão da matéria de outra determinada pela condição pessoal do acusado.
Interpretar com rigor os limites da jurisdição militar não significa enfraquecê-la, mas preservar sua legitimidade constitucional e o princípio do juiz natural.
Entre o crime do militar e o crime militar existe um elemento que não pode ser presumido: a militaridade material do fato. É a demonstração concreta desse vínculo e não simplesmente a condição militar de seu autor, que legitima a incidência da jurisdição penal castrense.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.
BRASIL. Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 4.923/DF. Rel. Min. Alexandre de Moraes.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 243.960 AgR/BA. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Primeira Turma.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 246.253/RJ. Rel. Min. Cristiano Zanin.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 114.309/MG. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 211.349 AgR/MS. Rel. Min. André Mendonça.
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