Blog

Como ponto de partida, tratando-se de direitos dos sócios, ensina o professor Sérgio Campinho, que “a distribuição dos lucros deve ser feita de forma lícita e real. A eventual distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarretará responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade” (In O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil, p. 101 — 3ª edição, Renovar).

A distribuição de lucros desproporcional à participação societária é lícita no direito societário, mas não elimina o risco tributário quando, nas circunstâncias concretas, puder ser lida como transferência patrimonial gratuita entre sócios. Na lição sempre atual de José Edwaldo Tavares Borba, “o contrato social poderá estabelecer participação nos lucros distinta da participação no capital social (artigo 1.007), mas deverá pautar-se em limites razoáveis e até contratualmente justificados, a fim de não resvalar para uma zona fronteiriça da situação de nulidade configurada no já referido artigo 1008.” (In Direito Societário, p. 45 — 10ª edição – Renovar).

Nos tribunais, a questão não está pacificada. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) vem mantendo autuações de ITCMD quando o contribuinte não demonstra razão econômica ou negocial documentada capaz de afastar a liberalidade.

Já o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) decidiu em sentido contrário e, segundo levantamento que realizamos, o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou o mérito específico da incidência do ITCMD sob esse enfoque. Este artigo parte do acórdão da 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, de 20/2/2026, examina a jurisprudência localizada e propõe medidas de prevenção e de defesa.

A distribuição desproporcional é lícita no Direito Societário

O artigo 1.007 do Código Civil adota, como regra supletiva, a participação nos lucros na proporção das quotas e admite estipulação em contrário, respeitado o artigo 1.008, que veda a exclusão de sócio dos lucros e das perdas.

O STJ, no REsp 2.053.655/SP (4ª Turma, rel. min. Raul Araújo, noticiado em 5/5/2025), validou critério baseado nos dias efetivamente trabalhados em sociedade de serviços. O julgado não examinou o ITCMD e tratou de critério vinculado ao trabalho, distinto da holding patrimonial familiar: a validade civil da distribuição não responde, por si só, à questão tributária. Entendimento firmado: Com base nos artigos 997, 1.007 e 1.008 do Código Civil e no princípio da liberdade contratual, o STJ reconheceu a possibilidade de estipulação de critério específico para a divisão dos lucros, desde que não configure a exclusão absoluta de nenhum sócio da partilha dos lucros ou das perdas.

A tese do Fisco paulista e o acórdão da 12ª Câmara

A 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, na Apelação/Remessa Necessária nº 1017523-31.2025.8.26.0196 (rel. des. Jayme de Oliveira, j. 20/02/2026), proveu o recurso da Fazenda e denegou a segurança que afastara autuação de ITCMD.

Spacca

Em 2022, uma holding familiar distribuiu lucros de forma desproporcional: uma sócia, titular de 33,33% do capital, recebeu R$ 30 mil, embora sua participação correspondesse a R$ 239.917,06. A diferença de R$ 209.917,06 foi destinada aos demais sócios, dos quais R$ 82.681,26 ao impetrante, sobre quem o Fisco lançou ITCMD de 4% (R$ 3.307,25), além de multa.

Na fiscalização, invocou-se o contrato social e o artigo 1.007 do Código Civil. Em juízo, a ata com referência genérica a um “prêmio” pelo empenho dos sócios foi considerada insuficiente, evidenciando o perigo de utilizar termos de natureza trabalhista ou gratificações genéricas em estruturas patrimoniais, o que aciona o gatilho da presunção de liberalidade.

Para o TJ-SP, a licitude societária não impede o exame da substância econômica: o ponto central não foi a desproporção, mas a ausência de elementos concretos que demonstrassem operação justificável. O acórdão invocou os artigos 116, parágrafo único, e 118, I, do CTN, o artigo 538 do Código Civil e os artigos 2º, II, e 3º, I, da Lei Estadual nº 10.705/2000.

O caso foi julgado em mandado de segurança, que exige prova pré-constituída, e a inicial não trouxe documentação nem explicou a desproporção. O precedente não estabelece, por si só, que a “razão negocial” seja requisito legal autônomo em qualquer ação. A ação anulatória, por sua vez, admite prova documental, testemunhal ou pericial. Os precedentes, porém, invocam a presunção de legitimidade do auto de infração, que também alcança essa ação: a vantagem da via ordinária está na possibilidade de produzir prova, e não na inversão do ônus.

Estado da jurisprudência: convergência em São Paulo, divergência em Santa Catarina

O levantamento reúne decisões localizadas até 5/10/2026, em parte por ementas reproduzidas em outros julgados e por fontes secundárias, sem acesso ao inteiro teor de todos os processos.

* Nota: Refere-se à data de julgamento ou publicação do acórdão conforme levantamento das fontes secundárias.

• São Paulo

As Câmaras de Direito Público do TJ-SP convergem: a previsão contratual de distribuição desproporcional não basta quando as circunstâncias indicam possível liberalidade e falta justificativa econômica consistente. É tendência do TJSP, não regra nacional consolidada.

• Santa Catarina

No processo nº 5016453-33.2020.8.24.0036, o TJ-SC afastou a incidência por entender que a distribuição desproporcional prevista no contrato social não configura doação por si só, nem a liberalidade pode ser presumida da diferença. A divergência está no critério: no TJ-SP, a falta de explicação econômica documentada tem sido decisiva; no TJ-SC, a desproporção isolada não demonstra doação. No STJ, não foi localizado precedente vinculante sobre o ITCMD nessa específica situação, e a controvérsia permanece em aberto.

Pontos de fragilidade da tese fiscal

A jurisprudência paulista revela risco concreto, mas não elimina os argumentos jurídicos disponíveis ao contribuinte.

A necessidade de demonstrar efetivamente uma doação

A doação pressupõe doador, donatário e transferência patrimonial por liberalidade, e a distribuição de lucros é operação da sociedade em favor dos sócios. Cabe ao Fisco demonstrar que a parcela adicional não decorreu da deliberação societária sobre os lucros, mas representou transferência gratuita de patrimônio do outro sócio. A distribuição de lucros possui causa societária jurídica própria, o que, em princípio, afasta o animus donandi (vontade de doar).

Artigo 116, parágrafo único, do CTN

O artigo 116, parágrafo único, do CTN permite desconsiderar atos praticados para dissimular o fato gerador, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. O STF reconheceu sua constitucionalidade na ADI 2.446, mas permanece relevante discutir o alcance e os requisitos procedimentais ao desconsiderar estrutura societária válida. Isso não garante o afastamento da autuação.

A resposta à consulta da Sefaz-SP

Na Resposta à Consulta Tributária nº 20.952M1/2019, a Sefaz-SP consignou que a distribuição desproporcional de lucros, quando lícita e amparada em propósito negocial, não se confunde com doação, por inexistir animus donandi. Assim, a desproporção, por si só, não configura fato gerador do ITCMD. A resposta ressalvou, contudo, que, evidenciada a liberalidade ou a dissimulação de doação, o Fisco poderá desconsiderar o negócio e exigir o imposto. Essa distinção é compatível com o critério adotado em julgados recentes das Câmaras de Direito Público do TJ-SP.

O que pode constituir uma justificativa econômica consistente

Nenhum julgado do TJ-SP examinado estabeleceu rol positivo de situações que afastariam o ITCMD. Os elementos abaixo são exemplos técnicos de governança, não uma lista jurisprudencial exaustiva:

1. Contrapartida econômica documentada: O sócio que recebe menos pode obter outra vantagem ou assumir obrigação que justifique a diferença: aporte não refletido no capital, garantia prestada à sociedade, assunção de risco operacional exclusivo, cessão de direitos correlatos ou ajuste patrimonial de saída de sócio.
2. Recomposição de distribuições anteriores: A distribuição atual desproporcional pode corresponder à recomposição de desequilíbrios gerados em exercícios anteriores, o que exige contabilidade impecável e deliberações societárias pretéritas consistentes demonstrando a compensação temporal.
3. Critério objetivo e previamente estabelecido: Critério estritamente vinculado à contribuição operacional ou estratégica dos sócios, como a assunção de funções diretivas e de gestão sem a contrapartida de pró-labore correspondente, captação ativa de novos clientes ou negócios para a sociedade, ou o estrito cumprimento de metas de performance predefinidas em acordo de sócios.
4. Comprovação da contribuição econômica: documentação apta a demonstrar a atuação relevante do sócio na geração ou expansão dos negócios, como propostas comerciais, contratos, registros de prospecção, relatórios de origem dos clientes, notas fiscais e deliberações societárias.

Conclusão

A distribuição desproporcional de lucros permanece como um valioso e legítimo instrumento do direito societário brasileiro. Contudo, a análise da jurisprudência recente, em especial o forte movimento pró-fisco das Câmaras de Direito Público do TJ-SP, demonstra que a segurança jurídica da operação migrou da mera validade formal (existência de cláusula contratual) para a necessidade prática de comprovação de substância econômica.

Para os estruturadores de holdings familiares e profissionais de planejamento sucessório, o planejamento preventivo e a produção de prova documental contemporânea ao ato (atas detalhadas, laudos de avaliação, contratos de governança e justificativas negociais explícitas) deixaram de ser uma mera recomendação de boas práticas e passaram a ser medida essencial de defesa contra a autuação do ITCMD.

O post ITCMD e distribuição desproporcional de lucros: risco, jurisprudência e preparação apareceu primeiro em Consultor Jurídico.