Nas últimas três décadas, o Brasil transferiu à iniciativa privada a operação de parcela significativa de sua infraestrutura. Aeroportos, portos, rodovias, ferrovias, terminais rodoviários e tantos outros serviços públicos, antes prestados diretamente pelo Estado, passaram a ser explorados por concessionárias privadas, que assumiram investimentos de longo prazo e se comprometeram com a prestação de serviços essenciais à população.
Essas empresas operam, em grande parte, sobre imóveis que não lhes pertencem. São bens públicos da União, dos estados ou dos municípios, afetados à prestação do serviço público e utilizados pelas concessionárias durante a vigência dos contratos, sem qualquer direito de propriedade, permanecendo vinculados ao poder público e, conforme o caso, sujeitos à reversão ao término da concessão.
Quando esses mesmos serviços eram prestados diretamente pelo Estado, a imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição afastava a incidência do IPTU sobre esses imóveis. Com a transferência da exploração à iniciativa privada, porém, os Municípios passaram a enxergar nesses bens uma base tributável e a exigir o imposto das concessionárias, muitas vezes em valores expressivos — carga que não necessariamente foi considerada na modelagem econômico-financeira das concessões ou nas propostas apresentadas nos leilões.
É nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal deverá enfrentar duas questões de grande relevância. A primeira está submetida ao Tema nº 1.398 (Cemig) da repercussão geral [1], que envolve sociedade de economia mista. No julgamento virtual, o ministro Dias Toffoli, relator, apresentou voto favorável ao reconhecimento da imunidade, propondo tese que atribui especial relevância à afetação dos imóveis à prestação de serviço público essencial e à sua reversibilidade ao poder público, ainda que a estatal tenha parte de suas ações negociadas em bolsa de valores. O julgamento foi posteriormente destacado pelo ministro Flávio Dino e permanece pendente de conclusão no Plenário físico.
A segunda está submetida ao Tema nº 1.297 (Ferrovia Centro-Atlântica) da repercussão geral [2], que envolve concessionária de serviço público com capital integralmente privado. A repercussão geral foi reconhecida em abril de 2024, sob relatoria do ministro André Mendonça, e o mérito ainda não foi julgado, sem definição de pauta até o momento. Enquanto o primeiro caso envolve sociedade de economia mista, o segundo permitirá ao STF enfrentar diretamente a situação das concessionárias 100% privadas que utilizam bens públicos afetados à prestação de serviços públicos.
SpaccaTrês critérios históricos
A jurisprudência do STF sobre imunidade recíproca e imóveis públicos foi construída, ao longo dos anos, a partir de alguns elementos recorrentes: (1) a preservação da finalidade pública do bem; (2) a utilização do imóvel em benefício de interesses privados, especialmente quando associada à exploração econômica com finalidade lucrativa; e (3) a existência ou não de situação capaz de comprometer o equilíbrio concorrencial. Nos principais precedentes, esses elementos tendiam a convergir, de modo que a corte não precisou definir, de forma explícita, qual deles deveria prevalecer quando apontassem em direções distintas.
No caso da Codesp [3], reconheceu-se a imunidade sobre imóvel da União afetado à administração portuária. O mesmo ocorreu em relação à Infraero [4]. Em ambos os casos, os imóveis permaneciam vinculados à prestação de serviço público, não havia distribuição de lucros a acionistas privados e não se identificava situação de concorrência capaz de colocar particulares em posição de desigualdade.
Em sentido diverso, no Tema nº 437 (Barrafor) [5], o STF afastou a imunidade sobre imóvel público cedido a pessoa jurídica de direito privado, instalada no Aeroporto de Jacarepaguá/RJ para exploração de atividade econômica. Naquele caso, o imóvel não estava afetado à prestação de serviço público, havia exploração econômica em benefício da empresa privada e existiam concorrentes instalados em imóveis particulares sujeitos à tributação pelo IPTU.
Os Temas nº 1.398 (Cemig) e nº 1.297 (ferrovia Centro-Atlântica) colocam, contudo, uma questão que ultrapassa a aplicação isolada desses elementos. Em ambos os casos, os imóveis permanecem vinculados à prestação de serviços públicos, mas a exploração do serviço está submetida a estruturas que envolvem participação privada e finalidade lucrativa. A questão passa a ser, portanto, definir se esses aspectos relacionados ao explorador do serviço devem prevalecer sobre a natureza pública e a destinação do próprio bem para fins de incidência do IPTU.
Voto do relator no Tema nº 1.398 (Cemig) e a dissociação dos critérios
No Tema nº 1.398 (Cemig), o ministro Dias Toffoli, Relator do caso, propõe uma distinção relevante em relação aos precedentes anteriores. Nos Temas nº 385 (Petrobras) [6] e 437 (Barrafor), o afastamento da imunidade esteve associado à utilização do imóvel para exploração de atividade econômica privada, em contexto no qual o bem não se encontrava vinculado à prestação de serviço público.
No caso da Cemig, o quadro é distinto: os imóveis estão afetados à prestação do serviço público de energia elétrica, além de serem reversíveis ao poder público ao término da concessão. A concessionária, portanto, não exerce sobre esses bens uma posição equivalente à de proprietária.
A partir dessa premissa, o voto do relator atribui especial relevância à afetação pública e à reversibilidade dos imóveis, afastando a possibilidade de que a negociação de ações em bolsa e a distribuição de lucros sejam consideradas, isoladamente, suficientes para afastar a imunidade, com apoio no entendimento do ministro Fux no RE nº 1.391.460/MG-AgR [7]. O relator privilegia a afetação dos imóveis a serviço público essencial e sua reversibilidade ao poder público, afastando que a negociação de ações em bolsa, isoladamente, descaracterize a imunidade recíproca.
A tese proposta é, portanto, deliberadamente restrita ao imóvel: não se reconhece uma imunidade genérica em favor da empresa ou de toda a sua atividade, mas a proteção constitucional do bem público que permanece afetado à prestação do serviço público e sujeito à reversão ao poder público.
Tema nº 1.297 e a questão a ser enfrentada pelo Supremo
A ferrovia Centro-Atlântica S.A. (recorrente no caso paradigma) é uma concessionária de serviço público com capital integralmente privado. Não integra a Administração Pública, distribui lucros e explora a atividade como empresa privada, embora regida sob as normas de Direito Público.
Os imóveis que ocupa, contudo, apresentam características distintas das situações examinadas nos precedentes que afastaram a imunidade: trata-se de bens pertencentes à União, arrendados para utilização na prestação do serviço ferroviário e vinculados à execução da concessão. Como destacado na manifestação de repercussão geral, o caso coloca em discussão situação que não havia sido especificamente enfrentada nos precedentes anteriores — Temas nº 385 (Petrobras) e 437 (Barrafor) —: a imunidade sobre bem público afetado à prestação de serviço público por concessionária privada.
A diferença em relação ao Tema nº 1.398 (Cemig) está, portanto, na extensão da participação privada nos lucros: lá, uma sociedade de economia mista com acionistas privados; aqui, uma concessionária 100% privada, que não integra a estrutura estatal. É aí que os critérios historicamente utilizados pela corte deixam de caminhar juntos. De um lado, permanecem a natureza pública do bem, sua afetação à prestação de serviço público e sua vinculação à reversão ao poder público. De outro, estão presentes elementos que tradicionalmente pesaram contra a imunidade: a exploração da atividade por empresa privada e a finalidade lucrativa.
A pergunta que o tribunal terá de responder é, portanto, mais específica do que simplesmente saber se uma concessionária privada pode ou não usufruir da imunidade: a natureza pública do bem e sua afetação à prestação de serviço público são suficientes para preservar a imunidade recíproca quando o serviço é explorado por concessionária integralmente privada e com finalidade lucrativa?
Necessidade de manutenção da imunidade sobre o imóvel
Nosso entendimento é que sim: a imunidade deve ser reconhecida, e os próprios fundamentos constitucionais da imunidade recíproca oferecem suporte para essa conclusão. No caso do IPTU, a discussão não precisa necessariamente ser resolvida a partir da natureza jurídica da concessionária. Quando o tributo incide sobre bem pertencente a ente federado e afetado à prestação de serviço público, a análise deve considerar primordialmente a natureza pública e a destinação do patrimônio, sem que a mera transferência da exploração do serviço a particular seja suficiente, por si só, para afastar a proteção constitucional.
A razão de ser da imunidade recíproca está na preservação do pacto federativo: um ente federado não pode tributar o patrimônio de outro ente quando este permanece vinculado à realização de suas finalidades públicas. Se o poder público transfere temporariamente a exploração de determinado serviço a uma concessionária privada, sem transferir a propriedade do imóvel e sem afastá-lo de sua finalidade pública, a simples alteração do operador não parece suficiente para transformar a natureza do bem ou afastar a proteção constitucional que incidia quando o serviço era prestado diretamente pelo poder público.
No Tema nº 508 (Sabesp) [8], a questão central era saber se a empresa poderia ser beneficiária da imunidade recíproca. Já no Tema nº 1.297 (ferrovia Centro-Atlântica), a questão é outra: saber se um bem público permanece protegido contra o IPTU quando continua afetado à prestação de serviço público, embora sua utilização tenha sido atribuída a uma concessionária privada. No primeiro caso, examina-se a extensão subjetiva da imunidade à pessoa jurídica; no segundo, se a transferência da exploração do serviço é capaz de alterar a condição jurídico-tributária de um bem que permanece público e afetado ao serviço público. É essa diferença que, a nosso ver, impede a aplicação automática dos precedentes construídos em contextos nos quais o imóvel havia sido destinado à exploração de atividade econômica privada desvinculada da finalidade pública.
Há, ainda, um argumento econômico que, embora não seja determinante, reforça essa compreensão. Em setores regulados — e, em alguns casos, caracterizados por monopólios ou estruturas de concorrência limitada —, custos incidentes sobre a operação da concessão podem repercutir na composição das tarifas. O IPTU incidente sobre imóveis afetados à prestação do serviço, portanto, não necessariamente representa apenas um ônus da concessionária ou de seus acionistas: pode integrar a estrutura de custos suportada pelos usuários. O reconhecimento da imunidade pode contribuir, assim, ainda que indiretamente, para a modicidade tarifária, princípio expressamente previsto no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.
Potenciais impactos no setor de concessões
Enquanto o STF não conclui esses julgamentos, a discussão já produz efeitos concretos. Municípios de diversas regiões do país vêm autuando concessionárias e lançando o IPTU sobre imóveis públicos utilizados na operação de aeroportos, portos, rodovias, ferrovias e outros ativos de infraestrutura, e já há discussões administrativas e judiciais em curso sobre o tema.
A ausência de cobrança até aqui, portanto, não é garantia de que ela não virá. Concessionárias que ainda não recolhem o imposto nem foram autuadas podem vir a sê-lo, inclusive com lançamentos relativos a exercícios anteriores ainda não alcançados pela decadência, acrescidos de multa e juros.
As consequências econômicas tendem a ser relevantes. Por ocuparem, em regra, grandes extensões de terra, muitas vezes em áreas urbanas de elevado valor venal, esses ativos podem passar a suportar um custo expressivo e recorrente, não previsto na modelagem econômico-financeira das concessões nem nas propostas apresentadas nos leilões. Nos contratos em vigor, isso tende a abrir discussões sobre a alocação desse risco e, conforme o caso, sobre o reequilíbrio econômico-financeiro. Nas futuras concessões, o tributo precisará ser precificado, com reflexos sobre os valores ofertados nos leilões e, em última análise, sobre as tarifas.
Por isso, o desfecho dos Temas nº 1.398 e nº 1.297 deve ser acompanhado de perto pelo setor. Ele indicará se o IPTU passará a integrar, de forma definitiva, o custo das concessões de infraestrutura no país.
[1] STF, RE nº 1.317.330/MG. Tema nº 1.398 da RG. Rel. Min. Dias Toffoli. Pendente de julgamento no Plenário físico.
[2] STF, RE nº 1.479.602/MG. Tema nº 1.297 da RG. Rel. Min. André Mendonça. RG reconhecida em 08/04/2024. Pendente de julgamento de mérito.
[3] STF, RE nº 253.472/SP. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Red. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa. j. 25/08/2010. Anterior à sistemática da RG, sem tese vinculante.
[4] STF, RE nº 363.412/BA-AgR. 2ª T. Rel. Min. Celso de Mello. j. 07/08/2007. No mesmo sentido, entre outros: RE nº 524.615/BA-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 09/09/2008.
[5] STF, RE nº 601.720/RJ. Tema nº 437 da RG. Pleno. Rel. Min. Edson Fachin. Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio. j. 06/04/2017. Tese: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.
[6] STF, RE nº 594.015/SP. Tema nº 385 da RG. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. j. 06/04/2017. Tese: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.
[7] STF, RE nº 1.391.460/MG-AgR. 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. j. 26/03/2024.
[8] STF, RE nº 600.867/SP. Tema nº 508 da RG. Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux. j. 29/06/2020. Tese: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”.
O post IPTU e imunidade recíproca sobre imóveis objeto de concessão: o que o STF indica para o futuro apareceu primeiro em Consultor Jurídico.