O CTN foi alterado pela Lei Complementar 236/2026, e a forma final pós-veto do artigo 208-H já gera dúvidas sobre seu conteúdo literal. O caput do artigo diz que a administração deve anular seus próprios atos quando viciados por ilegalidade. Os incisos do § 1º determinam o que é considerado um “ato nulo”: para o inciso I, são os atos e termos lavrados por autoridade incompetente, e para o inciso III são os lançamentos sem fundamentação legal. O inciso II, que previa nulidade dos despachos e das decisões proferidos por autoridade incompetente ou impedida, sem fundamentação ou com preterição do direito de defesa, e o inciso IV, que previa nulidade dos autos de infração que não observassem o disposto no artigo 208-B (que prevê os elementos essenciais dos autos), foram vetados. A redação final, somada ao que preveem o artigo 74 da LC 227/2026 e o artigo 323-G da LC 214/2025, revela a tentativa de propor a figura de uma administração pública irreverente à legalidade de seus próprios atos. O objetivo deste artigo é provar a irreverência da Constituição a essa tentativa.
O motivo pelo qual a literalidade do artigo 208-H gera dúvidas é a aparente limitação do que o caput prevê pelos “atos nulos” listados no § 1º. O veto não ajuda: a retirada de ambos os incisos, que consubstanciariam vícios incontroversos, parece limitar excessivamente o controle que a administração pode fazer dos seus próprios atos por meio do processo administrativo. Não seria novidade, dado que tanto o parágrafo único do artigo 74 da LC 227/2026 quanto o § 5º, inciso II, do artigo 323-G da LC 214/2025 preveem que, no processo administrativo e no seu recurso especial, é vedado aos julgadores deixar de aplicar a “legislação tributária” sob o fundamento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Essa interpretação do artigo 208-H não deve prosperar.
Os incisos que permanecem no § 1º do artigo 208-H devem ser lidos, necessariamente, como hipóteses exemplificativas de nulidade, e não como hipóteses taxativas. Três são os argumentos que dão suporte a esse entendimento.
Eficácia bloqueadora do princípio da legalidade
O primeiro — e o mais óbvio — está na eficácia bloqueadora do princípio da legalidade, tanto o “tributário” (artigo 150, I, da CF/88), quanto o “administrativo” (artigo 37, caput, da CF/88).
O referido princípio estabelece um estado ideal a ser buscado no que se refere aos valores de formalidade, previsibilidade, calculabilidade, mensurabilidade, representatividade e liberdade [1]. Enquanto princípio, exerce eficácia bloqueadora [2], a ponto de poder fundamentar o afastamento de determinados significados possíveis de serem atribuídos a um texto legal caso tais significados sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas que ele estabelece.
No caso do artigo 208-H do CTN, o significado atribuído de que as hipóteses de nulidade previstas pelo § 1º são taxativas é incompatível com os ideais estabelecidos pelo princípio da legalidade, já que, quanto às inúmeras outras possibilidades de ilegalidade, a própria Administração se dará carta branca para atuar fora dos limites da lei. Assim, o princípio da legalidade bloqueia a interpretação possível de que os incisos do art. 208-H seriam taxativos.
Não por outro motivo reconhece o STF, por meio da Súmula 473, o poder-dever de autotutela da administração, que pode anular seus atos quando forem ilegais. É que, como argumenta Celso Antônio Bandeira de Mello, “o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la” [3]. É certo: se há um dever constitucional de atuação da administração por meio da legalidade, a administração não pode escusar-se de, diante da constatação de violação a tal dever, erradicar o vício daí decorrente.
Antinomia direta com a regra da legalidade
O segundo — e tão óbvio quanto o primeiro — está na antinomia direta com a regra da legalidade, caso a ilegalidade seja a própria exigência.
SpaccaA regra estabelece uma proibição de comportamento para o Estado: é proibida a instituição ou exigência de tributo sem que esteja estabelecido em lei. Da regra se extrai, por implicação, que não só o tributo, mas a instituição e exigência de penalidades — multa — também não podem ocorrer sem que tenham fundamento direto na lei.
Verificada uma atuação que, seja na exigência principal, seja na exigência de penalidade, incorra em direta violação ao que está estabelecido em lei, é dever da administração, por mandamento constitucional, o reconhecimento da nulidade, já que — e frise-se — é expressamente proibida por regra constitucional a exigência do valor.
A norma interpretada do artigo 208-H do CTN que limita a declaração de nulidade da autuação aos casos de incompetência de autoridade ou ausência de fundamentação legal é contrária à regra prevista no artigo 150, I, da CF/88, pois permite que a exigência ilegal de tributo tenha normal prosseguimento administrativamente — verifica-se, portanto, antinomia. Para resolver a antinomia vertical, a regra hierarquicamente superior derrota a inferior [4], devendo a norma acima descrita ser banida do ordenamento.
Violação ao direito da ampla defesa
O terceiro está na violação ao direito fundamental à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF/88).
O direito fundamental de defesa pressupõe, por óbvio, o direito de defender-se – a possibilidade de praticar o ato com objetivo de defender-se. Mas o direito é ineficaz caso a defesa não possa ser considerada por aquele que a julgará; o direito de defesa acarreta o direito de análise da defesa.
Uma norma que limite a possibilidade de análise de defesa apenas às hipóteses de incompetência de autoridade ou ausência de fundamentação legal, excluindo todas as outras inúmeras ilegalidades possíveis, é uma limitação direta do direito à ampla defesa. A eficácia vertical do direito bloqueia, portanto, a interpretação de que as hipóteses do artigo 208-H do CTN sejam taxativas.
Por tais motivos — aos quais outros poderiam ser somados —, o artigo 208-H do CTN, acrescentado pela LC 236/2026, deve ser interpretado da seguinte forma: (a) do caput se reconstrói uma norma de caráter expletivo (pois sua previsão já decorre da Constituição) que determina que a administração tem o dever de anular os seus atos ilegais; os incisos do artigo 208-H são exemplificativos de hipóteses de nulidade por vício de ilegalidade, não limitando a capacidade da Administração de anular seus próprios atos.
Se é certo que essa é a norma que é reconstruída, então há provável antinomia entre a previsão do parágrafo único do artigo 74 da LC 227/2026, a do § 5º, inciso II, do artigo 323-G da LC 214/2025 e a norma agora reconstruída do artigo 208-H. Enquanto este impõe o dever geral, dentro da seção do CTN de “processo administrativo fiscal”, de anular os atos administrativos ilegais, os outros dois barram a possibilidade de o julgador se manifestar sobre eventual ilegalidade.
Funções distintas das leis complementares
Embora os três dispositivos legais estejam previstos em lei complementar, as respectivas leis complementares têm funções distintas:
- o CTN tem a função de estabelecer normas gerais em matéria tributária (artigo 146, III, da CF/88);
- a LC 214/2025 tem a função de instituir o IBS, a CBS e o IS (artigos 156-A, artigo 195, V e 153, VIII, da CF/88, respectivamente); e
- a LC 227/2026 tem diversas funções, entre elas, a de instituir o Comitê Gestor do IBS (artigo 156-B da CF/88).
Sabe-se, há tempos, que não há hierarquia formal entre os tipos de lei — não há, sequer, entre lei complementar e lei ordinária. Contudo, há, definitivamente, hierarquia material: as leis instituidoras têm o dever de se adequar às previsões da lei que estabelece normas gerais em matéria tributária [5], não podendo contrariá-la ou criar “normas gerais para o tributo ou fim específico” — algo que sequer faz sentido semanticamente.
Se há antinomia e há hierarquia, a resolução está pronta: vale a norma hierarquicamente superior. Assim, a previsão do parágrafo único do artigo 74 da LC 227/2026 e a do § 5º, inciso II, do artigo 323-G da LC 214/2025 são, em si, ilegais, por violarem a previsão do artigo 208-H do CTN.
O que se tentou provar é o que já era sabido. Diante da nova roupagem das tentativas de legitimar a atuação ilegal da administração tributária — justificadas a partir de palavras como “eficiência” e “celeridade” —, contudo, faz-se necessário resgatar o óbvio: atuação ilegal não deve, em qualquer hipótese, ser permitida pela própria administração.
[1] ÁVILA, Humberto. “Legalidade tributária multidimensional”. In: FERRAZ, Roberto. (Coord.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 277-291, p. 287-288.
[2] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 47.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 430.
[4] GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milão: Dott. A. Giuffrè, 2011, p. 113-114.
[5] ÁVILA, Humberto. Limites constitucionais à instituição do IBS e da CBS. Revista Direito Tributário Atual, n. 56, São Paulo, 2025, p. 701-730, p. 711.
O post Interpretação do (novo) artigo 208-H do CTN e a nulidade do auto de infração apareceu primeiro em Consultor Jurídico.