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Advocacia é para os fortes, não é o jargão? O que é ser forte? Como enfrentar esse Zeitgeist (espírito do tempo) eficientista, em que já não há casos concretos e, quem sabe, nem partes e, ainda mais, com o tempo, nem advogados. Primeiro, nos tiraram as sustentações, depois, tiraram-nos…muitas coisas. Agora já estão dizendo que a presunção nos recursos criminais é relativa. A EC disse ser presunção plena; o regimento interno do tribunal, para além da CF, diz que é relativa. Falarei disso no Conbradi Penal, no Rio de Janeiro, às 9h do dia 30 de outubro.

Resistiremos? Eis a questão.

À coluna, então. Tratarei daquilo que denomino gaslighting jurídico (vou me repetir, porque já venho escrevendo sobre isso há tempo) e como isso tem a ver com a perda de uma chance (coluna da semana passada). Ou da única chance.

O Zeitgeist é a pressa. A eficiência. A instantaneidade. Textos curtinhos. Discursos em velocidade 1,5 (daqui a alguns anos, darwinianamente, as pessoas já nascerão falando em 1,5). Encurtamos o mundo: menos linguagem, menos mundo. Machado tinha razão, com o seu Ideias de Canário (vejam o meu recentíssimo “Uma Verdade Complexa”, Editora Contracorrente). Menos leitura, mais ignorância.

A palavra Gaslighting vem de Gas Light (luz de lampião a gás), peça de teatro de Patrick Hamilton de 1938, levada ao cinema, entre outras versões, por George Cukor em 1944. As luzes a gás oscilam; a esposa percebe que o marido a leva a duvidar da própria percepção. Uma “questão de casal”, portanto. “Você está louca…”. “Está vendo coisas…”. A expressão passou a designar práticas de manipulação em outros contextos, inclusive na medicina: o paciente descreve seus sintomas, e sua percepção é sistematicamente desqualificada. “Você não está doente…”. “Você está inventando sintomas…”. E o paciente morre…

A filósofa Kate Abramson ajuda a compreender o alcance dessa prática: não se trata apenas de deixar de levar alguém a sério como interlocutor, mas de abalar sua confiança no próprio julgamento. A discordância passa a ser apresentada como prova da incapacidade de quem discorda. Guardemos isso. E guardemos também a ressalva: nem todo erro, mal-entendido ou desacordo é gaslighting.

Spacca

No direito, a instantaneidade, a tecnificação e a jurisprudência defensiva favorecem o que venho chamando de gaslighting processual.  “Funciona” assim: o advogado aponta uma omissão concreta. Recebe como resposta: “a parte pretende rediscutir a prova”, “não há nada a esclarecer”. “O juiz não está obrigado… Tema 339 do STF”. Em outras ocasiões, aparecem a Súmula 7 do STJ, a Súmula 283 do STF ou uma decisão monocrática fundada no artigo 932 do CPC. Cada uma tem seus pressupostos. O problema começa quando a fórmula substitui a demonstração de que estão presentes. Você mostra os sintomas ao médico, e ele nem pede exames. Ele “aplica” a Súmula 7 (na alegoria: você está querendo discutir o mérito de sua doença!). Ou, com o filtro da EC 125, sua doença não tem relevância. Às vezes, o causídico se esfalfela na tribuna e… bem, o resto vocês sabem. Os que vivem, sabem…

Ivan Ilitch no hospital: a literatura chega antes

A literatura viu isso antes de todos nós. Em A Morte de Ivan Ilitch, Tolstói põe um juiz doente diante de um médico famoso. Ivan reconhece tudo: o “ar importante e artificial, doutoral”, as “perguntas que exigiam respostas formuladas de antemão”.

E Ivan constata que “tudo era exatamente igual ao que acontecia no tribunal”. Ivan só quer saber se corre perigo. “Mas o doutor não dava importância a essa questão inconveniente”. Não se tratava da vida de Ivan, mas de uma disputa entre o rim flutuante e o ceco, resolvida “brilhantemente”. Quando insiste, o médico o encara, “como se dissesse: acusado, se não se limitar às perguntas que lhe são feitas, serei obrigado a tomar medidas para expulsá-lo da sala de audiências”. Percebem a genialidade de Tolstói e a transcendência do texto?

Na transcendência: eis uma cena familiar ao advogado brasileiro. Sua pergunta — “A decisão enfrentou o argumento capaz de alterar o resultado?” — transforma-se na “questão inconveniente”. Incomodativa. Chata. O tribunal responde com um óbice à admissibilidade do recurso, sem explicar por que impede o exame da omissão apontada. Se o advogado insiste, é “acusado” de querer rediscutir o mérito. Ivan reconheceu no consultório o ritual que conhecia do tribunal. O advogado conhece esse ritual todos os dias.

Mais grave e permanente: há aí uma perda de uma chance sobre a qual vale refletir. Se ninguém escuta você, como vai responder? O advogado aponta a omissão, tenta demonstrar o erro e recebe uma fórmula que encerra a conversa. O advogado aponta a prova, a nulidade e o Tribunal ignora. Sua insistência é tratada como abuso. A falta de escuta priva a parte da oportunidade de que seu argumento seja efetivamente considerado e, quem sabe, modifique o desfecho. Não se trata de garantir a vitória nem de afirmar que toda omissão gera automaticamente uma indenização por perda de uma chance. Trata-se de perceber o que se perde quando a resposta já vem fechada a qualquer possibilidade de contestação. E, quando se esgota a via processual, aquela pode ter sido a última e derradeira chance de ser ouvido. Já nem é a perda de uma chance. É a perda da última e derradeira.

O gaslighting epistêmico — acontece antes do gaslighting processual

Há, porém, uma manifestação mais sofisticada: o gaslighting teórico, entendido aqui em sua dimensão epistêmica. A objeção conceitual fica sem resposta, enquanto se põe em dúvida a capacidade de compreensão de quem a formulou. Abordei essa questão em um verbete do livro Ensino Jurídico e(m) Crise — Ensaio Contra a Simplificação (Contracorrente). O uso da expressão exige cautela: uma leitura equivocada de um autor não constitui, por si só, essa prática. O que está em jogo é a desqualificação reiterada do interlocutor como forma de evitar a discussão do argumento.

Um exemplo. O advogado, munido de boa doutrina, demonstra que a ponderação da sentença não respeita os pressupostos de Alexy. Para isso, mostra a omissão em relação à lei de colisão e até mesmo constrói a fórmula do peso e tudo o mais que costuma ficar de fora. Mais ainda, o causídico expõe as premissas e mostra por que elas não sustentam a conclusão adotada. Isso deveria exigir uma resposta. Não exige concordar com a leitura do advogado; exige enfrentar seus argumentos baseados na melhor doutrina (ou a doutrina morreu?). Pior ainda é quando vem o “você não entendeu a ponderação” (e quem diz é aquele que pega um princípio em cada mão e “pesa” – além di dizer “sem ponderação, não há interpretação”). O argumento permanece intacto. E o paciente continua sem tratamento. E morrerá.

E os precedentes à brasileira? O advogado demonstra que os fatos relevantes do caso não correspondem aos do precedente invocado. Exige que a distinção seja enfrentada à luz dos deveres de fundamentação do CPC e do CPP. Resposta: Súmula 7 do STJ. Se, supostamente, o agravo não impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, aparece a “exterminadora de agravos”, a famosa Súmula 182 do STJ. São questões distintas. Demonstrar uma distinção não significa, por si só, pedir uma nova valoração da prova; invocar a falta de impugnação específica exige apontar o fundamento que ficou sem resposta. Sem isso, o filtro encerra a conversa antes que ela comece. E o paciente morrendo…

Kelsen? Adianta explicar que a pureza é da teoria e do método, não de um direito purificado da política ou da moral? Que não se pode reduzi-lo a um defensor da aplicação “fria” da lei? Adianta explicar que, no capítulo VIII da Teoria pura do direito, a interpretação do órgão aplicador envolve um ato de vontade, e não apenas de conhecimento? Logo aparece algum “JusEinstein” clamando: “Voltemos a Kelsen para que tenhamos segurança jurídica”. O professor (ou o causídico) aponta o problema dessa leitura. Respondem: “Essa é a sua opinião”. E encerram a discussão dizendo: “Kelsen é segurança”. Como Humpty Dumpty. E o paciente? Morrendo. E o recurso? Não admitido.

E a discussão sobre a verdade? Ao ler parte da doutrina, parece que, no direito, podemos prescindir dos pressupostos filosóficos, como se bastasse declarar a autonomia da disciplina. Defende-se a verdade como correspondência e, ao mesmo tempo, mantém-se o livre convencimento, que transforma a consciência do julgador no critério último da decisão. Como conciliar as duas coisas? É preciso enfrentar essa tensão. Agora chegam os standards probatórios, cuja utilidade não dispensa a discussão sobre o que se entende por prova, conhecimento e verdade. Fixar um limiar de suficiência da prova não resolve, por si só, essas questões. No entanto, quem as levanta ouve que “não entendeu a epistemologia”.

Aliás, aqui uma situação curiosa: o próprio conceito de epistemologia acaba sofrendo uma espécie de gaslighting nessas discussões. A investigação sobre as condições e os limites do conhecimento é apresentada como se tivesse uma única resposta, já pronta, que só os iniciados conhecessem. Quem pergunta pelos pressupostos filosóficos dos standards probatórios passa por alguém que não compreendeu a epistemologia. Mas qual epistemologia? Com quais pressupostos? O nome da disciplina transforma-se em argumento de autoridade e serve para evitar precisamente o exame que deveria exigir. Em vez de responder à objeção, decreta-se que ela revela a ignorância de quem a formulou. Até a epistemologia é levada a não se reconhecer no espelho. A epistemologia é transformada em um discurso de primeiro nível. Um método para justificar o subjetivismo. Eis uma prática de gaslighting de carteirinha.

E a concepção de precedente ancorada na máxima de que “o direito é o que os tribunais dizem que é”? Levada às últimas consequências, permite que a autoridade da decisão ocupe o lugar da justificação. Apontar essa proximidade com vertentes do realismo jurídico [1] e perguntar pelos limites democráticos da produção de teses abstratas deveria abrir um debate. Mas, com frequência, encerra-o com uma já clássica frase: “você não entendeu os precedentes” (ou a “ética dos precedentes”). Tampouco adianta muito lembrar a semelhança entre certas teses desvinculadas dos casos e os antigos assentos portugueses. A comparação pode ser discutida, mas é preciso debatê-la. Mas, quem quer debater?  Quando a tese passa a valer por sua origem, acima da lei que deveria interpretar, a crítica não é neutralizada com um diagnóstico sobre a ignorância do crítico. O médico continua sem pedir a radiografia. E o paciente definhando. E a nulidade demonstrada pelo causídico ignorada.

Há também os garantistas ad hoc, que descobrem as garantias quando precisam delas, e os que denomino de anarcotextualistas: ambos reduzem o direito a um textualismo superficial, aplicado no vazio, e ainda o atribuem a Ferrajoli. E há o debate que se perde no exemplo: você discute um conceito e vem o “mas, na segunda nota de um texto obscuro da primeira fase de Raz…”. Já não se examina a objeção; só se discute a nota. No direito penal, Caio e Tício continuam dominantes, mesmo inconscientemente. Um sujeito (Tício) está pendurado à beira de um abismo, alguém (Caio) pisa em seus dedos, e o experimento mental toma conta de toda a conversa. Criterialmente, os exemplos podem esclarecer uma teoria. A teoria que se baseia em exemplos: o caminho contrário da ciência. Também podem servir para evitar a questão. É o médico de Tolstói: a vida do paciente fica em espera enquanto se discute o rim flutuante… E, no Direito, a omissão do inciso do artigo 315 do CPP… nem falar. O réu quer apenas rediscutir a prova…!

O sofrimento do professor em sala de aula

O professor de Direito sofre em dobro. Ensina Kelsen, e o aluno erra a questão de um concurso cujo gabarito o reduz à “boca da lei”. Explica a tensão entre a busca da verdade e um convencimento entregue à subjetividade do julgador; o manual a ignora. Corrigido pelo gabarito, o aluno conclui que a culpa é do professor. O gabarito torna desnecessária a discussão do texto e passa a decidir quem sabe ler. É a luz a gás que perde intensidade. À noite, o professor se pergunta: será que sou eu? Será que li errado? A desconfiança já mudou de endereço.

O médico que dobrou a aposta

Voltemos às alegorias. Vejamos a do médico que inventa um remédio. Seu fármaco para os males do direito: fazer o máximo de protagonismo judicial (a primeira versão tinha sido o instrumentalismo do processo). De todo modo, o princípio ativo era o mesmo: primeiro receitou ativismo, ponderação sem ler a bula e jurisprudência dos valores, práticas que critico há tempos. Só que o paciente piorou.

E o médico? Em vez de rever a prescrição, dobra a aposta: apresenta os precedentes como cura, mas mantém a liberdade de decidir que produziu o problema. E, para garantir o “tratamento”, receita forte jurisprudência defensiva. A promessa é de contenção; mas, a prática preserva o protagonismo. Lembra Simão Bacamarte, de O Alienista: a teoria muda de rumo, a Casa Verde continua funcionando. E as nulidades e omissões apontadas? Pobre do causídico. Ficam diluídas no gaslighting. E vai escurecendo.

Pior: advogados que sofrem com decisões padronizadas, recursos inadmitidos em série e o eterno “não há nada a esclarecer” começam a confiar que a cura consiste em produzir mais teses. Acreditam que os precedentes podem limitar a arbitrariedade, desde que suas razões e os fatos dos casos sejam levados a sério. Se forem apenas novos enunciados à disposição de quem decide, o remédio conserva o princípio ativo da doença. A vítima acaba defendendo o mecanismo que a silencia.

Para conter a interpretação, mais textos. Pensemos nos protocolos do CNJ para julgamento com perspectiva de gênero e racial. Combater as discriminações é um dever; a pergunta é como assegurar que as orientações sejam incorporadas à fundamentação e submetidas a controle (accountabillity). O protocolo também será interpretado. Sua mera existência não impede que o juiz o ignore, esvazie seu conteúdo ou o transforme em uma fórmula. Que critérios permitem verificar seu cumprimento? Que consequências decorrem de sua inobservância? Quem levanta essas questões pode ouvir: “Quem critica os protocolos não entendeu que…”. Pois essa é precisamente a resposta que falta. O médico diz: “Quem pede os exames sou eu”. Mas, não os pede. Ou não sabe interpretá-los.

Juntemos as duas cenas. O advogado demonstra um defeito de fundamentação e recebe um óbice à admissibilidade do recurso sem explicação de sua pertinência. Demonstra que Alexy não disse o que a sentença lhe atribui e recebe um “você não entendeu”. A insistência no argumento transforma-se em sinal de incapacidade de compreender a resposta. Ivan Ilitch ao menos sabia que estava doente.

O perigo, para advogados e professores, é chegar o dia em que também comecem a duvidar de que a luz está perdendo intensidade.

Quem ainda não sofreu desse mal? Cartas à redação.

[1] Realismo jurídico é algo como o que ocorre na anedota em que o peixe mais velho encontra os dois jovens peixinhos e lhes pergunta: “o que estão achando da água”? Eles respondem: “do que esse coroa  está falando”?

O post <i>Gaslighting</i> jurídico e perda de uma chance: a resistência hermenêutica apareceu primeiro em Consultor Jurídico.