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Está em julgamento na 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça o Tema Repetitivo 1.422, que discute se é admissível a aplicação em cascata das causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. Cumulando-se duas ou mais majorantes na terceira fase, a fração de cada uma deve incidir sobre a pena intermediária fixada na segunda fase, ou sobre a pena que a majorante anterior já aumentou? A resposta a essa pergunta é o objeto destas linhas, escritas a partir de sustentação oral apresentada pelo Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets), habilitado na qualidade de custos vulnerabilis.

Antes de endereçar essa questão central, cabe uma palavra sobre um problema prévio, em torno do qual não há divergência no Superior Tribunal de Justiça, mas que ainda não é pacífico quando se olha para as instâncias ordinárias: o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal faculta ao juiz limitar a terceira fase a uma só causa de aumento, ainda que mais de uma tenha sido reconhecida. Nessa hipótese, deve prevalecer aquela que mais aumente.

Uma interpretação açodada e meramente literal do referido artigo, que consigna que “pode o juiz limitar-se a um só aumento”, sugeriria tratar-se de mera faculdade ou arbítrio do julgador. No entanto, o próprio STJ já assentou, mais de uma vez, que o verbo “poder” deve ser lido como verdadeira regra a ser observada pelo magistrado, e não como discricionariedade ampla e infundada. Assim foi decidido, por exemplo, em relação ao livramento condicional assinalado no artigo 83 do Código Penal: a despeito do legislador haver escrito que “o juiz poderá conceder livramento condicional”, trata-se de verdadeiro direito subjetivo que deve ser assegurado a todo o apenado que cumprir os requisitos legais. Da mesma forma, o juiz deverá, em regra, aplicar apenas uma causa de aumento da parte especial do Código Penal. A cumulação de majorantes é, portanto, exceção e, como toda exceção, exige fundamentação concreta, que não se satisfaz com a mera indicação do número de causas de aumento reconhecidas, nos termos da Súmula 443. Não é sobre esse ponto, todavia, que se concentram as maiores dificuldades práticas do Tema 1.422.

Superada essa primeira questão, remanesce o problema do método de cálculo aplicável nas hipóteses excepcionais em que a cumulação for empregada. A jurisprudência majoritária do STJ tem adotado o método da aplicação em cascata, pelo qual a fração de cada majorante subsequente incide não sobre a pena intermediária fixada na segunda fase, mas sobre a pena que a majorante anterior já aumentou.

Nada impede, todavia, que, por ocasião da fixação do precedente, a jurisprudência seja reexaminada, para se confirmar ou para evoluir, como já aconteceu no Tema Repetitivo 1.087, em que o Superior Tribunal de Justiça superou entendimento amplamente majoritário na Corte para afirmar que a majorante do repouso noturno somente se aplicaria ao furto simples.

Virada jurisprudencial também pode acontecer aqui no Tema Repetitivo 1.422. E por, ao menos, quatro razões

Spacca

A primeira delas, de mais fácil visualização, consiste na constatação de que o método da cascata opera de forma equivalente aos juros compostos, porque a segunda fração incide sobre a pena que a primeira majorante já aumentou, produzindo juros sobre juros. O resultado deixa de ser o produto das majorantes reconhecidas e passa a corresponder à soma das majorantes acrescida de um excedente que nasce do próprio método de cálculo. Como esse excedente não está previsto em lei, há, inequivocamente, violação do princípio da legalidade, que proíbe que o magistrado concretize uma punição para além da legalmente prevista.

A fração legal de cada majorante foi fixada pelo legislador para incidir sobre uma grandeza determinada, e não sobre uma grandeza já modificada por outra causa de aumento; ao deslocar a base de incidência sem autorização legal para tanto, o intérprete acaba por criar, na prática, um acréscimo punitivo que nenhuma norma penal previu. Consoante bem assinalado pelo Ministro Ribeiro Dantas, “é o texto legal, por isso, o ponto de partida da atividade hermenêutica na aplicação da reprimenda, tanto no estabelecimento de seus limites abstratos como na previsão de quais fatores a diminuirão ou elevarão no caso concreto”.

A esse problema de legalidade estrita soma-se um problema de arbitrariedade na própria operação do método: o valor absoluto atribuído a cada majorante, isoladamente considerada, passa a depender da ordem em que as causas de aumento são processadas. Um método de cálculo cujo resultado interno varia em função de um critério que fica ao inteiro alvedrio de quem aplica a pena é, por definição, incompatível com a certeza que se espera da resposta penal, por mais que se apresente sob a roupagem de mera operação aritmética.

A distorção torna-se visível em um exemplo simples. Imagine-se uma pena intermediária fixada em três anos. Se incidir isoladamente uma majorante “A”, que aumenta a pena em 1/3, essa causa de aumento de pena corresponderá a um ano. Se incidir isoladamente uma majorante “B”, que aumenta a pena em 1/2, o acréscimo corresponderá a um ano e seis meses. Aplicando-se o método da cascata, contudo, a majorante “A” continua a valer 1 ano, mas a majorante “B” (que, incidindo sobre a mesma pena intermediária, valeria um ano e seis meses) passa a valer dois anos. O valor absoluto de “B” varia, portanto, em função da ordem de incidência e da existência de outra majorante, ainda que a pena fixada na segunda fase seja exatamente a mesma. Em última análise, a majorante “A” acaba por inflar indiretamente o valor de “B”, o que, além de distorcer o peso relativo entre as causas de aumento, na prática produz efeito equiparável ao bis in idem, na medida em que a mera coexistência de outra majorante é computada duas vezes: uma, para justificar o reconhecimento de cada causa de aumento em si; outra, para inflar o valor absoluto daquela que a sucede na ordem de incidência. Desconsiderar esse efeito prático significa habilitar o poder punitivo para além dos limites penais legalmente previstos.

Além disso, a aplicação das frações em cascata na terceira fase é incoerente com o método já consolidado na segunda fase da dosimetria. O STJ entende, de forma pacífica, que, havendo mais de uma agravante, as frações correspondentes incidem sempre sobre a pena-base, e nunca uma sobre a outra. Essa opção metodológica não é arbitrária: ela garante que cada agravante seja valorada de forma autônoma, a partir de uma mesma grandeza de referência, de modo que o peso atribuído a cada circunstância corresponda exatamente àquele que o legislador lhe reservou.

Não há razão, nessa linha, para que a terceira fase receba tratamento distinto: trata-se da mesma arquitetura trifásica, erigida precisamente para que cada etapa da dosimetria permaneça isolada, controlável e passível de revisão em separado. O método de incidência das frações deveria, portanto, ser isonômico entre as fases, sob pena de se tratar de modo diverso situações estruturalmente idênticas, qual seja, o concurso de duas ou mais circunstâncias de mesma natureza jurídica, sejam agravantes, sejam causas de aumento. Se o legislador não distinguiu o método de incidência entre agravantes e causas de aumento, tampouco pode fazê-lo o intérprete, sob pena de introduzir, por via jurisprudencial, uma discriminação que o próprio Código Penal não contém.

Sob outra ótica, é necessário destacar que a interpretação das regras dosimétricas, na ausência de previsão legal expressa sobre o método de cálculo, deve observar o favor rei. O silêncio da lei sobre esse ponto não pode ser lido em desfavor do acusado; ao contrário, é justamente esse silêncio que impõe ao intérprete o dever de optar, entre o cúmulo simples e a cascata, pela solução menos gravosa. Em matéria penal, ensina o ministro Rogerio Schietti que “vigora o brocardo favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda, que preconiza que a lei deve ser interpretada extensivamente quando benéfica ao acusado e restritivamente, quando prejudicial”. Trata-se, ao fim e ao cabo, da mesma lógica que informa o princípio pro homine: havendo mais de uma interpretação normativa possível, deve prevalecer aquela mais favorável ao indivíduo, e não a que amplia, por via de método de cálculo, o alcance punitivo do Estado.

Nem se diga que a incidência do favor rei e do pro homine, aqui, seria mera benevolência desprovida de critério técnico: o que se defende não é a mitigação arbitrária da pena, mas a rejeição de um acréscimo que, como visto, sequer encontra fundamento em lei. Entre uma interpretação que apenas soma o que a lei previu e outra que multiplica o que a lei não previu, esses dois vetores interpretativos apenas confirmam a solução a que já se chega pela legalidade estrita.

Tampouco pode subsistir o argumento ad terrorem de que o abandono da cascata levaria à pena zero. A um, porque está-se a tratar de causas de aumento, e não de causas de diminuição, não havendo, portanto, qualquer risco de pena zero. A dois, porque minorar o acréscimo punitivo não equivale a extirpá-lo. Uma exceção hipotética e remota a contrario sensu não pode justificar a violação de princípios penais estruturantes, como a legalidade e a isonomia entre as fases da dosimetria. O que se propõe não é leniência diante do concurso de majorantes, mas coerência no método de cálculo empregado: a gravidade da conduta plurimotivada continua, desde que concretamente fundamentada, integralmente reconhecida e refletida na pena, pela soma de todas as frações correspondentes; o que se rejeita é apenas o acréscimo extra que decorre, não da gravidade do fato, mas da ordem aritmética em que as frações são processadas.

Por tudo isso, espera-se que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheça, primeiro, que a cumulação de majorantes exige fundamentação concreta, prevalecendo, na ausência dela, apenas a causa mais gravosa; e, segundo que, havendo cumulação fundamentada, o cálculo observe o método do cúmulo simples (soma das frações, incidente uma única vez sobre a pena fixada na segunda fase), vedada, em qualquer hipótese, a incidência em cascata no concurso exclusivo de causas de aumento. Como já ocorreu no Tema 1.087, nada impede que, no momento da fixação de tese vinculante, a jurisprudência majoritária dessa corte seja revisitada para evoluir na direção do arrefecimento do exercício do poder punitivo.

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