Sustento uma tese simples. O presidente do Supremo Tribunal Federal não pode levar ao Plenário, para deliberação sobre abertura ou arquivamento de apuração contra um ministro, relatório da Polícia Federal que ele próprio não conferiu. Antes de marcar o julgamento, cabe-lhe verificar se o relatório é pertinente ao procedimento que o originou e se as conclusões nele contidas se sustentam nos critérios técnicos que a lei processual exige, e só depois formular o voto que submeterá ao colegiado.
Carlos Moura/STFO caso do relatório sobre os contatos entre Daniel Vorcaro e o ministro Alexandre de Moraes, pautado pelo ministro Edson Fachin para 15 de setembro, amanhã, é a ocasião para afirmar essa tese. A razão para afirmá-la é que o Regimento Interno da Corte nada diz a respeito.
Na véspera da sessão, segundo informações disponibilizadas na imprensa, a Presidência ainda não tinha definido o rito e ouvia os colegas um a um para decidi-lo. Isso não é acidente de percurso. É sintoma de que o Regimento não contém regra sobre o que o presidente deve fazer quando notícia de irregularidade atribuída a ministro lhe chega sob a forma de documento policial.
O artigo 5º, I, dá ao Plenário a competência penal sobre os ministros, e os artigos 230 e seguintes regem o inquérito e a ação penal originária, mas isso é matéria criminal, e a questão posta é administrativa. O artigo 13, XIII, manda o presidente superintender a ordem e a disciplina, mas o poder de aplicar penalidades que lhe confere alcança só os servidores.
O artigo 43 manda-o instaurar inquérito por infração penal ocorrida na sede do tribunal, pressuposto que não se aplica a fatos externos. O artigo 45 remete os inquéritos administrativos a normas próprias e não as fornece. O artigo 146, II, assegura ao presidente voto em matéria administrativa, e o artigo 151 admite sessão secreta para assunto administrativo, mas ambos pressupõem a matéria já em deliberação.
Nenhum dispositivo diz quem apura, o que se faz com a notícia antes da sessão, quem elabora o relatório sobre o qual o Plenário delibera nem quando a matéria pode ser arquivada sem ir a Plenário.
Há quem possa ler esse silêncio como liberdade. Não é assim que o leio. O Regimento afirma que o presidente responde pela disciplina e que os ministros são autoridades sujeitas à jurisdição da Corte, e a Constituição, nos artigos 37 e 93, X, submete a administração do tribunal à impessoalidade, à moralidade e ao dever de motivar.
O presidente não pode ignorar a notícia nem pode encaminhá-la ao colegiado sem motivação própria. O que o Regimento deixou vazio foi o caminho entre esses dois deveres, e vazio normativo se integra, por força do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pela analogia.
A norma análoga é o artigo 8º da Resolução 135/2011 do CNJ. Ele dispõe que o presidente do tribunal, quando tiver ciência de irregularidade atribuída a magistrado que não seja de primeiro grau, é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos. O artigo 9º manda notificar o magistrado para prestar informações e autoriza o presidente a arquivar de plano o que não configurar infração. O artigo 14 reserva ao colegiado a deliberação sobre a instauração, com base em relatório conclusivo da autoridade apuradora, que propõe a instauração ou o arquivamento.
Sei que a Resolução não vincula o Supremo, que está fora da jurisdição do CNJ. Não é por hierarquia que a invoco. Invoco-a porque disciplina a situação mais próxima da omissa, a do presidente de tribunal que toma ciência de fato possivelmente infracional atribuído a um par e precisa decidir o que fazer com a notícia antes que o colegiado se pronuncie. E porque a razão que a inspira, separar quem apura de quem decide para proteger o magistrado da exposição gratuita e o colegiado da deliberação sem lastro, vale com força ainda maior quando o magistrado é ministro do Supremo e o colegiado é o Plenário. É o Supremo, e não o Conselho, quem aplica a analogia, com a liberdade de adaptá-la.
O que a analogia traz é um modelo em dois tempos, e nele está o núcleo da minha opinião. No primeiro tempo, o presidente apura. Recebe a notícia, identifica os fatos, ouve o ministro noticiado, verifica o material e forma juízo sobre a existência de indícios, com o poder de arquivar o que não tiver consistência. No segundo tempo, o Plenário delibera sobre a proposta que resulta dessa apuração. O Plenário não é órgão de apuração. É órgão de julgamento da proposta. Quando o presidente pula o primeiro tempo e convoca o colegiado para decidir diretamente sobre um documento que não conferiu, transfere ao Plenário uma tarefa que era sua e o obriga a fazer, em sessão pública e sob pressão, o que devia ter sido feito antes e em gabinete.
O ministro Fachin cumpriu parte do primeiro tempo. Concentrou os procedimentos na Presidência, pediu esclarecimentos ao relator, ao ministro noticiado, ao procurador-geral da República e ao diretor-geral da PF, e suspendeu os procedimentos correlatos. Reconheço o acerto dessas providências. Mas entendo que elas não bastam, porque colher esclarecimentos não é conferir o relatório, e é o relatório que precisa ser conferido.
Relatório policial não é denúncia
É documento técnico, produzido por órgão de persecução a partir de dados extraídos de aparelho apreendido, e sua força persuasiva vem da aparência de objetividade que o método lhe empresta. Justamente por isso exige verificação, porque pode ser tecnicamente consistente e impertinente ao objeto para o qual foi requisitado, e pode ser pertinente e tecnicamente inadequado.
A pertinência é a primeira coisa a verificar. O relator das investigações do Banco Master requisitou, em 24 de agosto, informações sobre a rede de influência do investigado, e a PF incluiu no relatório os contatos e mensagens atribuídos ao ministro Alexandre de Moraes. A PGR sustenta que a apuração sobre o destinatário das mensagens não podia ser determinada sem provocação do Ministério Público ou da própria polícia e que cabe ao colegiado decidir sobre investigação envolvendo membro da Corte. Saber se a diligência estava na competência do relator, se o material foi encontro fortuito ou direcionamento da análise para quem não era objeto do inquérito, e se o aprofundamento cabia ao relator ou ao Plenário, são questões prejudiciais, e o artigo 136 do Regimento manda julgar as preliminares antes do mérito. O voto do presidente deve resolvê-las antes de qualquer palavra sobre abertura.
A adequação técnica é a segunda, e é aqui que a omissão me parece mais grave, porque ninguém a verificou publicamente. Refiro-me à licitude da origem dos dados e à correspondência entre o escopo da autorização judicial e o uso que se deu ao material. À cadeia de custódia dos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal. À integridade da extração, aferível pelos valores de verificação e pela ferramenta empregada. À atribuição de autoria, que no caso repousa em contato salvo na agenda do investigado sob o nome do ministro, e a designação de um contato em agenda telefônica é declaração do dono do aparelho, não prova de que o número pertence à pessoa nomeada. E à distinção interna entre fato documentado, relato colhido e avaliação do analista.
O próprio caso mostra por que essa verificação é indispensável. O que o relatório afirma sobre o ministro não é um fato observado, e sim uma conclusão, a de que determinado contato salvo na agenda do investigado corresponde ao ministro, de que as mensagens a ele dirigidas o tiveram por destinatário e de que os encontros referidos ocorreram. Cada elo dessa cadeia depende de uma operação técnica que o analista realizou e que o leitor do relatório não pode repetir. A conclusão sobre a titularidade da linha depende de confirmação por meio independente da agenda. A conclusão sobre o recebimento das mensagens depende de registro de entrega que a extração do aparelho remetente não fornece. A conclusão sobre os encontros depende de dado de localização, de registro de acesso ou de relato de terceiro, e cada uma dessas fontes tem valor probatório diverso.
Um relatório bem redigido apresenta essas conclusões com a mesma fluência com que apresenta os fatos documentados, e é exatamente essa fluência que a diligência prévia do presidente existe para desfazer. Cabe-lhe separar, no documento, o que a Polícia Federal extraiu do que ela inferiu, exigir o dado que sustenta cada inferência e fixar, antes da sessão, o que no relatório merece crédito e em que grau. Sem isso, o Plenário recebe uma conclusão com aparência de fato e nenhum instrumento para medi-la.
Objeções são previsíveis e merecem resposta
A primeira é a de que a diligência retarda a resposta institucional em momento de crise. Mas a crise não pede que o Plenário decida logo. Pede que a Corte demonstre tratar a notícia contra um de seus membros com o mesmo rigor que exige de qualquer autoridade, e rigor, aqui, significa saber o que o relatório prova antes de decidir o que fazer com ele. Uma sessão apressada sobre material não conferido não responde à crise. Alimenta-a, porque qualquer que seja o resultado, ele poderá ser atribuído à pressão e não à prova.
A segunda objeção é a de que o presidente, ao filtrar o relatório, se substitui ao colegiado. Ela inverte os papéis. O presidente não decide pela abertura nem pelo arquivamento. Propõe, e a proposta é o que permite ao Plenário decidir de verdade. O colegiado pode rejeitá-la, converter o julgamento em diligência, como o artigo 140 do Regimento lhe faculta, ou seguir caminho diverso. O que a diligência prévia impede é que onze ministros deliberem, em sessão pública, sobre conclusões cuja base técnica nenhum deles examinou, e impedir isso não limita a deliberação. Torna-a possível.
A tese que sustento se reduz, ao fim, a uma sequência. O presidente verifica se a diligência que gerou o relatório estava na competência de quem a determinou. Verifica se o material é formalmente válido. Verifica se as conclusões do relatório se apoiam em dados que ele pode indicar. Só então examina se os fatos, na medida em que sobreviveram a essas três verificações, correspondem a alguma hipótese de infração. E só depois de percorrer esse caminho, com voto escrito, pauta a matéria.
Nada disso está no Regimento, e é a analogia com o artigo 8º da Resolução 135 que hoje o exige. Passada a crise, a Corte faria bem em escrever a regra, para que o próximo presidente não precise consultar os colegas, um a um, sobre qual rito seguir.
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