Em 19 de outubro de 2026, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em sessão virtual, o julgamento do Recurso Extraordinário 1.495.108, paradigma do Tema 1.348 da repercussão geral, e fixou que a imunidade do ITBI na realização de capital mediante integralização de bens e valores, prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição, é incondicionada e, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica que recebe os bens, ressalvada a prática de simulação ou fraude à lei [1].
MagnificPrevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, segundo o qual o dispositivo contém duas hipóteses distintas de imunidade, ligadas pela conjunção “nem”, e a locução “salvo se, nesses casos”, introduzida apenas em 1988, restringe a ressalva da atividade preponderante às operações de fusão, incorporação, cisão e extinção. A primeira hipótese, a da realização de capital, permanece incondicionada. O relator qualificou essa conclusão como ratio decidendi do Tema 796 e afirmou, com apoio no parecer da Procuradoria-Geral da República, que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados naquilo em que condicionam a imunidade, na hipótese de integralização de capital, à ausência de atividade imobiliária.
O efeito imediato recai sobre as holdings patrimoniais e as sociedades imobiliárias. Há, porém, uma consequência menos evidente, que diz respeito aos fundos de investimento imobiliário.
Até aqui, a discussão sobre a imunidade na integralização de imóveis em FII enfrentava dois obstáculos sobrepostos. O primeiro era a atividade: o fundo imobiliário é, por definição, um veículo de locação e de compra e venda de imóveis, e cairia inevitavelmente na ressalva. O segundo era a forma: o fundo não é pessoa jurídica, e o texto constitucional fala em patrimônio de pessoa jurídica. O Tema 1.348 eliminou o primeiro obstáculo. Resta o segundo, e é dele que trata este artigo.
O que a jurisprudência já decidiu
O Superior Tribunal de Justiça, no AREsp 1.492.971/SP, decidiu por unanimidade que a aquisição de imóvel para o patrimônio de fundo imobiliário, mediante emissão de cotas em favor do alienante, configura transmissão onerosa de propriedade e, portanto, fato gerador do ITBI, ocorrido no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora [2]. A tese da não incidência foi rejeitada, e quem a sustentou, como tive oportunidade de fazer, conhece o peso do precedente.
Convém, contudo, delimitar o que não foi decidido. Os recorrentes haviam sustentado a não incidência com base no artigo 156, II, in fine, da Constituição, que exclui os direitos reais de garantia; não deduziram a imunidade do § 2º, I. O Tribunal de Justiça de São Paulo a afastou por iniciativa própria, e o STJ, por todos os votos, declarou que a imunidade é matéria constitucional e estranha à sua competência. A ministra Regina Helena Costa chegou a não conhecer do recurso por esse fundamento. A questão constitucional, portanto, está aberta.
Na jurisprudência paulista, a 18ª Câmara de Direito Público produziu dois acórdãos que, lidos em conjunto, mapeiam os dois obstáculos. Em 2017, negou a imunidade porque o fundo não tem personalidade jurídica e os imóveis são transmitidos fiduciariamente à administradora [3]. Em setembro de 2026, no caso de um fundo que recebeu quinze terrenos em integralização de cotas, negou a imunidade por outro motivo: tratou o fundo, expressamente, como pessoa jurídica, entendeu que a ressalva do “nesses casos” alcança as duas hipóteses, qualificou como obiter dictum a incondicionalidade afirmada no Tema 796 e aplicou a presunção de preponderância do artigo 37 do CTN à atividade exclusivamente imobiliária do fundo [4]. Dias depois, o Supremo derrubou cada um desses três fundamentos. O que sobrou, como única linha de defesa dos municípios, é a objeção da forma.
Uma imunidade técnica, que protege o ato e não o sujeito
SpaccaO voto condutor do Tema 1.348 é explícito quanto à natureza da imunidade. Trata-se de imunidade técnica, instituída para facilitar a capitalização de patrimônios produtivos, e o relator a lê, com apoio em Luís Eduardo Schoueri, “no sentido de cumprir sua função no sistema”. A finalidade, recuperada do voto do ministro Marco Aurélio no Tema 796, é “facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional” [5]. O relator acrescenta o estímulo ao empreendedorismo, a transferência de patrimônio das pessoas físicas para estruturas produtivas e a concretização da livre iniciativa e da ordem econômica (artigos 1º, IV, e 170 da Constituição).
Essa é a premissa que interessa. Uma imunidade técnica e objetiva protege uma operação, a conferência de bens para capitalizar um patrimônio distinto do patrimônio do conferente. Não protege a qualidade de quem recebe. Foi por essa razão que o tribunal recusou discriminar as sociedades imobiliárias: a atividade do adquirente é irrelevante porque o que se imuniza é o ato de capitalizar.
A razão econômica da escolha constitucional é a continuidade da titularidade. Quem confere um imóvel ao capital não realiza ganho nem recebe recursos de terceiro; substitui, em seu patrimônio, a propriedade direta pela participação. A operação é juridicamente onerosa, como o STJ reconheceu, mas economicamente neutra, e foi por isso que a Constituição a retirou do campo de incidência. No fundo imobiliário, a continuidade é a mesma. O cotista que confere o imóvel permanece, por meio das cotas, titular econômico de fração do patrimônio que recebeu o bem. O próprio acórdão do STJ o afirma, ao dizer que os bens do fundo são, economicamente, de propriedade dos titulares das cotas.
O fundo de investimento imobiliário é, no ordenamento brasileiro, o instrumento por excelência de capitalização do setor imobiliário pelo mercado de capitais. A Lei 8.668/1993 o concebeu para agregar imóveis a um patrimônio autônomo, fracionado em cotas, com acesso à poupança pública. Desde a Lei 13.874/2019, o Código Civil reconhece ao fundo patrimônio próprio e segregado e admite a limitação da responsabilidade dos cotistas (artigos 1.368-C e seguintes), e a Resolução CVM 175/2022 disciplina a integralização de cotas em bens mediante laudo de avaliação. A estrutura da operação é idêntica à da integralização societária: subscrição, conferência do bem, emissão de cotas pelo valor avaliado, ingresso do bem em patrimônio distinto do patrimônio do subscritor. Se a premissa é a proteção do ato de capitalização, se o fato gerador é o mesmo e se a finalidade é facilitar o trânsito de imóveis para estruturas produtivas, não há razão material para distinguir a sociedade do fundo.
A objeção textual e suas respostas
A objeção é conhecida: a Constituição fala em pessoa jurídica, e o fundo não o é. O argumento tem peso. Há, porém, quatro respostas.
A primeira é histórica. A fórmula “incorporação ao capital de pessoas jurídicas” nasce na Emenda Constitucional 18/1965 e é reproduzida nas Constituições de 1967, 1969 e 1988, como reconstrói o voto condutor. Em 1965, e ainda em 1988, a pessoa jurídica era a única entidade capaz de receber imóveis em realização de capital; os fundos então existentes eram condomínios de valores mobiliários. O fundo imobiliário surgiu em 1993, e o regime de patrimônio segregado dos fundos, em 2019. O vocábulo designava, portanto, o universo inteiro dos destinatários possíveis, e não uma escolha excludente entre alternativas que não existiam.
Interpretar “pessoa jurídica” como a designação, na linguagem de 1965, da entidade dotada de patrimônio próprio que se capitaliza pela emissão de participações é a leitura que preserva o sentido da norma. Foi esse o método do Tema 593, em que o Supremo, por unanimidade, estendeu a imunidade do “papel destinado à impressão” de livros ao livro eletrônico e aos suportes criados para ele, assentando na ementa que a interpretação das imunidades deve projetar-se no futuro e levar em conta os novos fenômenos sociais, culturais e tecnológicos, para evitar o esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso temporal [6]. A imunidade objetiva protege a função, e a realidade posterior à Constituição é lida à luz dessa função, não da palavra escolhida sob a realidade anterior.
A segunda decorre da não recepção parcial do CTN. Se a lei complementar não pode restringir uma imunidade além do texto constitucional, a expressão “pessoa jurídica” dos artigos 36 e 37 nada acrescenta à da Constituição, e a leitura restritiva não encontra na lei um fundamento autônomo. Tampouco socorre o artigo 110 do CTN, que é garantia contra a ampliação de competência tributária pelo legislador ordinário; aqui se interpreta uma limitação ao poder de tributar.
A terceira é sistemática. O ordenamento equipara o fundo à pessoa jurídica sempre que entende necessário: o fundo tem CNPJ, é contribuinte quando a lei determina, é tratado como pessoa jurídica para o imposto de renda quando o cotista detém mais de 25% das cotas, contrata, é parte em processos e titula patrimônio. Negar-lhe a condição de destinatário de uma imunidade objetiva é tratá-lo como pessoa jurídica para onerar e como não pessoa para desonerar.
A quarta está no próprio precedente do STJ. Para afirmar o fato gerador, cada instância precisou reconhecer no fundo atributos que a tese contrária lhe nega. A sentença, mantida até o STJ, afirmou que há transferência de propriedade ao fundo, ainda que por interposta pessoa, e descreveu a operação como entrega de imóveis para integralizar o capital social em troca das cotas respectivas. O TJ-SP consignou que os fundos, apesar de não possuírem personalidade jurídica, são titulares de bens e direitos e possuem patrimônio, e que o fundo é o real proprietário dos bens, apenas não podendo figurar formalmente como tal.
O próprio município de São Paulo, em contrarrazões, sustentou que a operação tributada é a incorporação dos imóveis ao patrimônio do fundo, porque o fundo é o seu real proprietário. Para tributar, o Fisco e os tribunais trataram o fundo como centro autônomo de imputação, titular de patrimônio próprio, capaz de adquirir imóveis em nome próprio por mandatário legal e de emitir participações como contraprestação. São precisamente os atributos que a expressão “pessoa jurídica” designa no artigo 156, § 2º, I. Não se pode tratar o fundo como sujeito dotado de patrimônio para fazer incidir o imposto e como não sujeito para recusar a imunidade. A ausência de personalidade, que os municípios invocam contra a imunidade, é a mesma que eles próprios declararam irrelevante para a incidência.
Os limites da tese
A tese não é ilimitada. Aplica-se ao valor dos bens destinado à integralização das cotas, nos termos do Tema 796, que o relator expressamente manteve: o que exceder continua sujeito ao imposto. Aplica-se à realização de capital, e não à aquisição de imóveis pelo fundo com recursos de caixa. E está sujeita à ressalva de simulação e fraude à lei consignada na tese, cujo alcance convém delimitar. Simulação e fraude à lei são vícios do negócio jurídico; não se confundem com a opção legítima por um veículo que a lei oferece.
A escolha do fundo imobiliário para organizar um patrimônio, seja de investidores dispersos, seja de uma família ou de um grupo empresarial, é tão lícita quanto a escolha da sociedade, e o Tema 1.348 acabou de afirmar que a atividade e o regime do adquirente são irrelevantes para a imunidade. O que a ressalva alcança é a operação em que a conferência de bens não corresponde ao que declara, e não a estrutura em que o cotista, como o sócio, exerce o direito de conferir imóveis ao capital de uma entidade regulada, com laudo, registro e governança próprios.
Conclusão
O Tema 1.348 não decidiu a questão dos fundos imobiliários, mas deslocou o seu centro. O que antes dependia de dois argumentos cumulativos agora depende de um só: saber se a expressão “pessoa jurídica” admite leitura funcional que alcance o patrimônio autônomo do fundo. Penso que sim, pelas razões expostas, e que a leitura contrária exige dos municípios uma incoerência que o próprio STJ tornou visível. Não há, contudo, precedente que assegure a tese, e o cotista que pretender valer-se dela deve fazê-lo por via judicial preventiva, antes do registro, como se deu no próprio caso paradigma do Tema 1.348, com a documentação regulatória completa e atenção à substância do fundo.
[1] STF, RE 1.495.108/SP, Tema 1.348, rel. min. Edson Fachin, julgamento virtual concluído em 19/10/2026. Acórdão pendente de publicação na data deste texto.
[2] STJ, AREsp 1.492.971/SP, 1ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 28/02/2023, DJe 31/03/2023.
[3] TJSP, Apelação 1036674-39.2016.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, rel. des. Wanderley José Federighi, j. 23/11/2017.
[4] TJSP, Apelação/Remessa Necessária 1156108-07.2025.8.26.0053, 18ª Câmara de Direito Público, rel. des. Fernando Figueiredo Bartoletti, j. 24/09/2026.
[5] STF, RE 796.376/SC, Tema 796, rel. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe 25/08/2020.
[6] STF, RE 330.817/RJ, Tema 593, rel. min. Dias Toffoli, Pleno, j. 08/03/2017, unânime, itens 3 e 4 da ementa.
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