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Nas mesas de negociação bancária, alienação fiduciária substituiu praticamente em todas as operações a hipoteca, embora ambas a princípio sirvam de garantia ao clássico e histórico mútuo. Enquanto o devedor está adimplente as garantias se equivalem. Contudo, decretada a falência, a mesma dívida, garantida pelo mesmo imóvel, terá destino bem diferente conforme a escolha feita no momento da contratação, e é justamente aí que o sistema precisa conciliar a segurança de quem emprestou com a igualdade entre os credores.

O tema voltou ao Superior Tribunal de Justiça no REsp 2.125.139/MG, julgado pela 3ª Turma em 9 de setembro de 2025, sob relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. A cessionária de um crédito hipotecário pretendia, por meio de embargos de terceiro, impedir a arrecadação do imóvel pela massa. O recurso foi desprovido por unanimidade, ao fundamento de que “ficou demonstrado que o bem imóvel era de propriedade da falida, de modo que correta sua arrecadação”. A decisão é correta e abre espaço para outras questões frequentes na prática.

Da arrecadação

O administrador judicial, logo após assinar o termo de compromisso, deve arrecadar os bens e documentos do falido no local em que se encontrem (artigo 108 da Lei 11.101/2005). Não lhe cabe, nesse momento, investigar a quem pertence cada bem. Basta que esteja em poder do devedor. Tanto é assim que o artigo 85 da mesma lei prevê o pedido de restituição justamente para o proprietário de “bem arrecadado no processo de falência”.

A posição do credor hipotecário

A hipoteca não transfere a propriedade. O imóvel continua do devedor e, com a falência, entra para a massa, de modo que o credor hipotecário não tem o que reclamar de volta. Por isso os embargos de terceiro não lhe servem, já que protegem a posse ou a propriedade, e não a preferência. No voto, o relator invocou a lição de Fábio Ulhoa Coelho (Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, 4. ed., Thomson Reuters Brasil, 2021), para quem, “quando, porém, a posse é turbada ou usurpada pela arrecadação, o meio adequado para sua defesa contra o ato judicial são os embargos de terceiro”.

Resta ao credor hipotecário habilitar o crédito. A execução individual fica suspensa com a quebra (artigo 6º, inciso II), o imóvel é vendido no processo falimentar e o credor é pago na classe dos créditos com garantia real, até o limite do valor do bem, que a lei define como a “importância efetivamente arrecadada com sua venda” (artigo 83, inciso II e § 1º). O problema é que, à frente dele, estão os créditos extraconcursais e os trabalhistas até 150 salários mínimos (artigos 83, inciso I, e 84). Em massas com passivo trabalhista expressivo, não raro a preferência hipotecária chega ao rateio com muito pouco a receber.

A posição do credor fiduciário

Spacca

Na alienação fiduciária o quadro muda por completo, pois o credor é proprietário do bem, ainda que em caráter resolúvel, e o bem nunca integrou o patrimônio do falido. O artigo 7º do Decreto-Lei 911/1969 assegura ao credor fiduciário, na falência do devedor, o direito de pedir a restituição do bem, e o artigo 32 da Lei 9.514/1997 repete a regra para os imóveis, com remissão à “legislação pertinente”. Em outras palavras, o credor hipotecário disputa com os demais o produto do bem, ao passo que o fiduciário simplesmente o retira do concurso.

Isso não autoriza o credor a ficar com mais do que lhe é devido. Vendido o imóvel, a diferença entre o preço e a dívida deve ser entregue ao fiduciante (artigo 27, § 4º, da Lei 9.514/1997), e, na falência, esse sobejo pertence à massa. Se o preço não cobrir a dívida, o saldo continua devido (artigo 27, § 5º-A) e será habilitado como crédito quirografário.

Questionamento do crédito garantido

A garantia, por outro lado, não torna o crédito imune a questionamento. A verificação cabe ao administrador judicial (artigo 7º), e qualquer credor pode impugnar a relação, “manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado” (artigo 8º). No pedido de restituição, a manifestação contrária de qualquer dos intimados vale como contestação (artigo 87, § 1º). Discute-se, portanto, não só o valor da dívida, mas também o modo como a garantia foi constituída. A hipoteca constituída no termo legal para garantir dívida anterior é ineficaz perante a massa (artigo 129, inciso III), e a garantia obtida em conluio fraudulento pode ser revogada (artigo 130).

Nem mesmo o fato de o próprio falido ter discutido a questão no passado afasta esse exame. A sentença faz coisa julgada entre as partes e não prejudica terceiros (artigo 506 do Código de Processo Civil), e os credores não participaram da disputa entre o devedor e o banco. Quando impugna o crédito, o administrador judicial age em nome da coletividade de credores, e não como sucessor do falido. A lei, aliás, permite a exclusão ou a retificação de qualquer crédito, até o encerramento da falência, quando se descobrem falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou documentos antes ignorados (artigo 19). Em nosso entender, o devedor que perdeu, ou que não se esforçou para vencer, a disputa com seu credor não pode transferir aos demais credores o resultado da sua própria defesa.

O bem que não é encontrado

Situação comum na prática, e pouco discutida, é a do bem dado em garantia que simplesmente não é encontrado. Veículos, máquinas e equipamentos costumam desaparecer entre o início da crise e a decretação da quebra. A resposta, a nosso ver, é a mesma para as duas garantias. O privilégio existe porque há um bem vinculado ao pagamento (artigo 1.419 do Código Civil), e as regras gerais da hipoteca aplicam-se também à propriedade fiduciária (artigo 1.367). Se o bem não for localizado e arrecadado, o crédito passa a ser quirografário.

Na hipoteca, se nada foi arrecadado, a importância obtida com a venda é zero, e todo o crédito vai para a classe quirografária, como saldo não coberto pelo produto dos bens vinculados ao seu pagamento (artigo 83, inciso VI, alínea b).

Na alienação fiduciária, se não há bem, não há o que restituir. Poder-se-ia invocar o artigo 86, inciso I, que admite a restituição em dinheiro “se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição”. Ocorre que o próprio dispositivo mede essa restituição pelo valor da avaliação ou pelo preço da venda, e avaliação e venda são atos da massa, que só existem depois da arrecadação. A única exceção está na sub-rogação, pois, perecido o bem, a garantia passa para a indenização do seguro ou do dano (artigo 1.425, § 1º, do Código Civil), desde que esse valor ingresse na massa.

Execução comum e renúncia à garantia

Outra questão frequente é a do credor que, antes da falência, preferiu ajuizar execução por quantia certa e penhorar outros bens, sem se valer da garantia. Para o STJ, não há aí renúncia. No REsp 1.338.748/SP, julgado em 2016 pela 4ª Turma, sob relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, afirmou-se que “a renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito”, e a 3ª Turma seguiu o mesmo caminho no AgInt no REsp 1.914.416/SP, relatado pelo ministro Moura Ribeiro em 2024. No AREsp 2.551.270/SP, o ministro Raul Araújo observou, em decisão monocrática, que “quem busca pelo crédito em ação executiva, demonstra, pelo contrário, sua vontade inequívoca em recebê-lo”. O artigo 5º do Decreto-Lei 911/1969, de sua parte, admite que o credor prefira a ação executiva.

Com o máximo respeito, pensamos de forma diversa. O Código de Processo Civil manda que, na execução de crédito com garantia real, a penhora recaia sobre a coisa dada em garantia (artigo 835, § 3º). O credor que, podendo excutir a garantia, opta por concorrer com os demais sobre o patrimônio livre do devedor pratica ato incompatível com a intenção de conservá-la. O próprio Código Civil presume a renúncia do credor pignoratício que restitui a posse do bem ao devedor ou aceita substituí-lo por outra garantia (artigo 1.436, § 1º). Não vemos razão para tratar de modo diferente quem, tendo a garantia nas mãos, decidiu disputar os bens livres e, decretada a falência, pretende voltar a ela. Reconhecemos, todavia, que essa não é a orientação dos tribunais.

Leilão extrajudicial depois da quebra

Por fim, decretada a falência, o credor fiduciário de imóvel não pode consolidar a propriedade em cartório e levar o bem a leilão extrajudicial. A lei especial remete a restituição à legislação pertinente, que, na quebra, é a Lei 11.101/2005, e a massa tem interesse direto no sobejo e no saldo a ser habilitado. No AREsp 2.185.324/GO, julgado em 9 de junho de 2026, o STJ afirmou que “a ineficácia objetiva prevista no artigo 129, VII, da Lei nº 11.101/2005 incide apenas a partir da decretação da falência”. Se o registro anterior à quebra é eficaz, o registro feito depois dela não o é.

Conclusão

A falência mostra que hipoteca e alienação fiduciária, tão parecidas no momento da contratação, recebem tratamento bastante diferente quando a crise se instala. O credor hipotecário tem preferência e recebe no concurso, enquanto o fiduciário pede a restituição no juízo da falência e devolve à massa o que sobrar. Nos dois casos, porém, o crédito pode ser questionado no valor e na origem, ainda que o falido já o tenha discutido, e a garantia depende de o bem ser efetivamente encontrado. É essa, em nosso entender, a forma de respeitar a segurança das garantias sem sacrificar a igualdade entre os credores, que é, afinal, a razão de ser do concurso.

O post Hipoteca e alienação fiduciária na falência: a mesma dívida, dois destinos apareceu primeiro em Consultor Jurídico.