A Constituição de 1988, editada sob forte influência do neoconstitucionalismo, adotou um modelo de controle de constitucionalidade que incentiva o magistrado ao ativismo judicial. É que, ao prever uma estrutura normativa composta por regras e princípios de conteúdo jurídico indeterminado, a resolução de questões constitucionais relevantes depende, em grande medida, da interpretação constitucional. O que é dignidade da pessoa humana? O princípio da igualdade deve garantir o casamento entre pessoas do mesmo sexo? Quais os limites da liberdade de expressão? O sigilo da fonte pode ser quebrado?
O artigo 102, caput, declara que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. Isso significa que a principal missão do Supremo Tribunal Federal é guardar a Constituição, interpretando-a sempre que necessário à concretização dos direitos fundamentais. Isso não significa, contudo, que o Supremo seja o único intérprete da Constituição. Para falar apenas dos poderes instituídos, o Legislativo e o Executivo também têm um papel hermenêutico fundamental, notadamente na edição de leis e na execução de políticas públicas. Então, num cenário ideal, a concretização da Constituição deveria ocorrer preferencialmente nas instâncias políticas, cabendo ao Judiciário apenas a função residual de corrigir eventuais desvios constitucionais incontestáveis.
Sucede que a Constituição Cidadã fez uma série de “promessas” aos brasileiros e, para além disso, garantiu que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV do artigo 5º, CF). Então, quando o legislador ordinário é omisso no que se refere ao casamento entre pessoas do mesmo sexo ou quando o exercício abusivo da liberdade de expressão é utilizado por um político, o cidadão tem o direito de bater às portas do Poder Judiciário reivindicando o cumprimento das promessas realizadas pelo Constituinte.
Nesse contexto, como o Supremo Tribunal Federal deveria proceder? Considerando o princípio da igualdade, deveria admitir a omissão quanto à possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo ou, interpretando a Constituição, deveria garantir que todos pudessem se casar? Ao ser provocado por uma mulher grávida de um feto anencefálico, sem viabilidade para a vida fora do útero, deveria cruzar os braços e deixar a natureza “seguir o curso natural”, ou deveria autorizar o aborto desse feto, sem que isso resultasse numa posterior culpabilização criminal? Ou, ainda, percebendo o uso abusivo da liberdade de expressão e o potencial de sua influência nas eleições, deveria quedar inerte ou atuar por meio da proibição do uso de determinadas redes sociais por certos políticos?
Certamente, cada um de nós tem uma opinião sobre como o Supremo Tribunal Federal deveria proceder em casos como esses. Uns dirão que a corte deveria ser deferente aos demais poderes constituídos, respeitando os atos praticados por Legislativo e Executivo; outros defenderão que celeumas como essas deveriam ser resolvidas mediante os chamados “diálogos constitucionais”, numa espécie de hermenêutica conjunta sobre o sentido último da Constituição; outros, ainda, sustentarão que é função do Supremo exercer a “vanguarda iluminista” do país, mesmo que isso redunde em ativismo judicial. A rigor, não importa. Voltando ao início, o ponto é que, independentemente das opiniões, o Brasil adotou um modelo que incentiva o magistrado ao ativismo judicial. E, quando o poder é conquistado e exercido, dificilmente é possível retroceder.
Validação do ativismo como método
A maneira pela qual o Supremo Tribunal Federal se agigantou nas últimas décadas, assumindo em alguns momentos o protagonismo político no país, não é absurda e nem abrupta. Faz parte de uma dinâmica de poder em relação à qual os principais atores políticos do país foram aderindo, em maior ou menor medida, de forma voluntária. O Parlamento que não legisla sobre determinados temas para evitar desgastes políticos acaba por transferir indiretamente uma responsabilidade legislativa ao Judiciário que, por sua vez, abraça a tarefa e “empurra história para a frente” sob a justificativa de dar concretude à Constituição. O chefe do Executivo que tem uma proposta legislativa substancialmente modificada no Congresso Nacional e que recorre ao Supremo para derrubar essa lei por afronta ao princípio da proporcionalidade acaba também por legitimar a atuação ativista do Judiciário.
É compreensível que, quando as decisões ativistas agradam à maioria, fique a sensação de que Supremo atuou bem, mesmo quando há uma “distorção” ou, no mínimo, uma “leitura criativa” de certas normas constitucionais. A própria imprensa, que tem o relevante papel de influenciar a formação da opinião pública do país, foi entusiasta de decisões ativistas do Supremo num passado recente: união homoafetiva, criminalização da homofobia, interrupção da gestação de fetos anencefálicos, pesquisas com células-tronco, súmula do nepotismo, etc. Essa mesma imprensa, agora, se volta contra uma famosa decisão monocrática que quebrou o sigilo da fonte jornalística sob a justificativa de combate ao crime.
Mas como exigir do Supremo contenção judicial em um tema específico se o seu ativismo foi aplaudido quando atendia a conveniências do momento? O erro de celebrar decisões ativistas apenas porque concordamos com o seu mérito é validar o ativismo como método. Ao aplaudir o STF quando ele atua como um “legislador positivo do bem”, entrega-se à corte um cheque em branco. O resultado é previsível: quando sobrevêm decisões que (eventualmente) atropelam garantias históricas – como a quebra do sigilo da fonte, por exemplo –, faltam autoridade moral e coerência conceitual para criticar o tribunal. O ativismo judicial não funciona sob encomenda; ao relativizar por conveniência as normas constitucionais das quais não gostamos hoje, ficamos desarmados contra os excessos do amanhã.
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