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Por muito tempo, a resposta para os efeitos da invalidação administrativa pareceu simples: reconhecida a nulidade, o ato deveria ser desfeito desde a origem. A fórmula é conhecida. Se o ato é nulo, seus efeitos também deveriam ser eliminados retroativamente.

A simplicidade da construção, porém, esconde um problema. O que acontece quando, entre a edição e a invalidação, o próprio Estado autorizou determinada conduta e o particular, de boa-fé, pautou sua atuação nessa autorização? A invalidação posterior permite tratar como juridicamente inexistente tudo o que ocorreu enquanto o ato produzia efeitos?

Em relações econômicas de longo prazo, contratos, concessões e autorizações podem fundamentar investimentos e decisões de difícil reversão. Nesses casos, reconhecer a nulidade do ato não resolve, por si só, o destino dos efeitos que ele produziu. A validade do ato e o tratamento desses efeitos são questões distintas.

A própria legislação já rompeu com a ideia de que reconhecer a nulidade basta. A Lindb exige que quem invalida um ato diga quais consequências essa decisão produzirá e evita que a regularização imponha perdas ou ônus anormais aos atingidos. O Decreto 9.830/2019 vai na mesma direção ao admitir a restrição dos efeitos da invalidação ou sua produção apenas para o futuro. E o artigo 24 protege situações já constituídas contra mudanças posteriores de orientação.

Se toda nulidade conduzisse necessariamente à eliminação retroativa e integral de seus efeitos, pouco haveria a decidir sobre suas consequências. Reconhecer a invalidade é apenas uma parte da decisão.

A jurisprudência também mostra que o reconhecimento da invalidade não encerra, por si só, a discussão sobre seus efeitos. No caso de Fernando de Noronha, o STF invalidou o contrato de cessão firmado entre União e Pernambuco, mas preservou os atos praticados durante sua vigência em razão da boa-fé e da segurança jurídica [1].

A mesma lógica apareceu na ACO 79/MT. Embora as concessões de terras públicas tivessem sido feitas sem a autorização legislativa exigida à época, o STF recusou a desconstituição de situações consolidadas ao longo de décadas. Pesaram, ali, a boa-fé dos adquirentes, a confiança na validade dos negócios e a realidade já formada a partir deles [2].

O problema se torna mais claro quando o ato não produziu apenas um efeito isolado

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Ao longo do tempo, ele pode servir de fundamento para novos atos, negócios, investimentos e relações com terceiros. Forma-se, a partir dele, uma realidade jurídica e econômica que já não pode ser desfeita simplesmente pela reconstrução do passado. O Direito pode reconhecer que o primeiro ato era inválido. Não consegue, porém, fingir que o mundo constituído a partir dele nunca existiu.

A proteção da confiança não alcança quem provocou ou contribuiu para o vício. Fora daí, a pergunta é: a própria administração produziu manifestação apta a orientar a conduta do administrado?

Conhecer os fatos não equivale a conhecer o vício jurídico. O particular pode conhecer a situação de um imóvel, projeto ou contratação sem ter de antecipar erro da administração sobre competência, procedimento ou fundamento jurídico.

Essa distinção importa especialmente quando o defeito nasce dentro da própria administração. A definição da autoridade competente, a observância das etapas procedimentais e a interpretação das normas que regem o órgão integram, em princípio, sua esfera de responsabilidade. Não parece razoável transferir ao particular o ônus de identificar esse vício antes da própria administração.

Nessas hipóteses, exigir que o particular funcione como instância revisora do ato estatal inverte a lógica do sistema. Se o órgão responsável examina a situação, pratica o ato e o torna público, o administrado deve poder orientar sua conduta por essa manifestação, salvo quando tenha contribuído para o vício.

O STJ oferece exemplo próximo dessa lógica. No AREsp 1.165.762/RS, ao examinar concessão em que a irregularidade decorria da organização financeira do município, considerou que o vício não contou com participação da concessionária e estava em esfera sobre a qual ela não tinha ingerência [3].

Se a confiança desaparecesse sempre que o particular pudesse, por investigação própria, identificar alguma irregularidade, a presunção de legitimidade funcionaria em mão única: obrigaria o administrado enquanto o ato produz efeitos, mas não o protegeria quando ele confia nesse mesmo ato.

A boa-fé não torna válido um ato ilegal, nem impede a administração de invalidá-lo. Mas o reconhecimento posterior do vício permite exigir que o administrado tivesse se comportado, no passado, como se já soubesse que aquele ato seria futuramente invalidado?

A presunção de legitimidade explica por que uma manifestação administrativa pode constituir base objetiva de confiança. Autorizações e licenças orientam a atuação dos particulares e, muitas vezes, são pressuposto da própria conduta.

Há uma inconsistência quando, anos depois, o Estado pretende tratar essa conduta como se tivesse sido praticada sem a autorização que ele mesmo concedeu. No REsp 547.196/DF, o STJ vinculou a proteção do contratado de boa-fé à presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos e à confiabilidade em contratar com a entidade estatal [4].

Em setores sujeitos a forte intervenção estatal, o problema é ainda mais sensível

Licenças, anuências e atos do poder concedente podem preceder grandes investimentos e determinar a própria execução dos contratos. Quanto maior a dependência da manifestação estatal, maior a necessidade de analisar autonomamente os efeitos de eventual invalidação posterior.

A fórmula segundo a qual o ato nulo não produz efeitos pode continuar como ponto de partida da teoria das nulidades. Não pode ser o ponto de chegada.

A Lindb e a jurisprudência mostram que boa-fé, segurança jurídica e proteção da confiança integram a análise dos efeitos da invalidação. Isso não substitui a legalidade pela segurança jurídica. Significa reconhecer que a legalidade também disciplina como a administração corrige seus próprios erros.

Quando o Estado cria uma base objetiva de confiança, o administrado não concorre para o vício e pauta sua conduta pelo ato enquanto ele produz efeitos, a invalidação posterior não pode ser tratada como uma máquina do tempo.

Anular o ato pode ser necessário. Apagar automaticamente tudo o que ocorreu sob sua vigência é outra decisão. E essa decisão também precisa ser juridicamente justificada.

[1] Ficam preservados, contudo, os atos administrativos praticados durante a sua vigência, em homenagem ao princípio da boa-fé e da segurança jurídica. (ACO 3.568 Ref/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 22.3.2023.)

[2] Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, não podem ser anuladas, meio século depois, por falta de necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc. (ACO 79/MT, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 28.5.2012.)

[3] Inconstitucionalidade a que o Município deu causa, sem qualquer ingerência da sociedade empresária concessionária. Princípios da boa-fé objetiva e da proteção da confiança. Eventual irregularidade orçamentária diz respeito à organização interna das finanças municipais, e não à validade do contrato. […] Invalidar todo e qualquer contrato cuja despesa foi arcada pela taxa prejudicaria os credores do Ente Municipal, por um ato ilícito do próprio Município […] sobre o qual os particulares não possuem qualquer ingerência. […] É de se reconhecer, pelo menos, a necessidade de tutelar a confiança depositada pela concessionária na regularidade dos atos administrativos. (AREsp 1.165.762/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4.4.2019.)

[4] Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal. […] Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que vedar-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à ‘Operação Patrícia’. (REsp 547.196/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 6.4.2006, DJ 4.5.2006, republicado em 19.6.2006

O post Anular não é apagar: confiança legítima nos atos administrativos apareceu primeiro em Consultor Jurídico.