Blog

Nos delitos empresariais por omissão imprópria, que envolvem pluralidade de pessoas, surge o conhecido problema da imputação penal. Diante da dificuldade de individualizar e responsabilizar cada conduta, recorre-se a teorias que relativizam o nexo causal e, até mesmo, o elemento cognitivo. Ao analisar a relação entre o diretor, o conselho de administração, o compliance officer e os demais subordinados, percebe-se que a causalidade entre suas condutas está vinculada a um único ponto: a informação.

Partindo dessa premissa, cumpre destacar o elemento cognitivo, qual seja, o conhecimento das elementares objetivas do tipo legal (artigo 20, caput, do Código Penal), no qual, é pressuposto para punir o garantidor. É evidente, pois, que, para que o dirigente garantidor possa intervir na situação de perigo criada por um integrante da empresa, terá de ter conhecimento da situação típica, já que é um dos elementos do tipo objetivo dos crimes omissivos [1].

A problemática ganha ênfase, pois seria impossível que todos na empresa tivessem o dever de se ocupar de tudo, uma vez que as camadas superiores da organização empresarial passam por um processo de filtragem da informação, o qual incumbe a diversas instâncias e setores o seu repasse, o que pode potencializar a dificuldade de decisão do garantidor final.

Vejamos o caso do compliance officer, a quem incumbe, nos mais variados tipos societários, o dever de vigiar o cumprimento das regras internas, investigar irregularidades e comunicar à administração para que esta intervenha diretamente e evite o resultado lesivo. Se olharmos por esta perspectiva, notamos que podem existir dois garantidores, um desempenhado a levar a informação, e o outro, encarregado de proteger o bem jurídico ameaçado ou violado.

Trata-se de ponto ainda pouco explorado pela dogmática penal: a “cadeia de imputação” [2]. Nela, a omissão dos dirigentes após o alerta de risco emitido pelo compliance officer pode ensejar, conforme o caso, a transferência da responsabilidade penal para aquele que delegou a função. Diante da complexidade da matéria, faz-se imperioso analisar previamente as normas extrapenais que disciplinam a estrutura de delegação de competências e os deveres de administração nas sociedades limitadas e anônimas.

Decisão colegiada e causalidade nas sociedades anônimas e limitadas

A doutrina majoritária, adotada por doutrinadores como Bötcke, Dannecker, Fischer e Houer, dentre outros, reconhece o entendimento de que a posição de garantidor dos dirigentes é fundamentada em seu controle sobre a fonte de perigo “empresa”. Quando tratamos da empresa como bem jurídico ameaçado, devemos partir da seguinte indagação: o que a organização empresarial protege?

Spacca

Na maioria das vezes, o bem jurídico tutelado possui natureza extrapenal, dizendo respeito a outros ramos do ordenamento jurídico, como o Direito Civil, Ambiental, Administrativo ou Tributário. Esse ponto é de extrema relevância, diante do caráter subsidiário do Direito Penal e da intervenção mínima, a aferição da posição de garantidor exige compreender a distinta estrutura funcional das sociedades limitadas e das sociedades anônimas. Assim, a análise do regime societário previsto no Código Civil e na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) torna-se indispensável para delimitar o papel e os deveres de cada administrador sobre a respectiva fonte de perigo.

Vejamos o conselho de administração da S/A, no qual compete, salvo disposição contrária no estatuto, definir a estratégia geral dos negócios e supervisionar a atuação da diretoria, nos interessa saber, como que os conselheiros intervêm para evitar que os membros da diretoria não violem o bem jurídico tutelado? O artigo 138, § 1º, LSA, explica que “o conselho de administração é órgão de deliberação colegiada”, ou seja, surge o primeiro problema de imputação penal, pois, os membros do conselho não têm atribuição ou poder para tomar decisões individuais [3].

De fato, os membros do conselho de administração exercem posição de garantidores da vigilância sobre a diretoria. Assim, tendo ciência de que os diretores ameaçam ou ameaçarão o bem jurídico tutelado, cabe aos conselheiros agir colegiadamente para destituí-los, nos termos do artigo 142, II, da LSA. Caso contrário, em razão da regra prevista no artigo 13, § 2º, “b”, do Código Penal, os conselheiros poderão ser responsabilizados por participação omissiva [4].

São muitas as dificuldades para estabelecer o contrato social ou o estatuto, isoladamente, como fundamento suficiente da posição de garantidor. Retomando o exemplo do parágrafo anterior, imagine-se que o voto de um dos conselheiros não seja suficiente para formar a maioria necessária à destituição do diretor, embora o conselheiro já tenha recebido do compliance officer informações sobre a possível prática futura de delito. Nesse cenário, surge uma dificuldade adicional para imputar o resultado àquele conselheiro, especialmente porque seria necessário demonstrar que sua atuação individual poderia efetivamente impedir a prática delitiva.

Para Heloísa Hestellita, esse é um dos graves problemas das imputações por omissão, pois, nos casos em que se exige uma decisão colegiada como ocorre com o conselho de administração das sociedades anônimas, o estabelecimento do nexo de causalidade pode apresentar dificuldades quando houver voto redundante.

Assim, por exemplo, a destituição de um administrador que esteja prestes a praticar crime relacionado à atividade da empresa exige deliberação colegiada. Como essa decisão deve ser adotada por maioria de dois terços (artigo 1.061 do CCB), uma vez atingida essa fração, qualquer sócio que tenha votado contra a destituição — ou seja, a favor da permanência no cargo do administrador que pratica o crime após a deliberação poderia afirmar que seu voto foi irrelevante, pois o número de votos necessário à aprovação já havia sido alcançado pelos demais sócios. Ainda que tivesse votado a favor da destituição, portanto, seu voto não alteraria o resultado da votação nem, consequentemente, a decisão tomada.

Somado a isso, como todos poderiam invocar esse argumento, estar-se-ia diante de uma irresponsabilidade organizada, resultado que causa perplexidade, tendo em vista que, a priori, o STF toma o contrato ou o estatuto como primeiro elemento indiciário. Daí surge o questionamento: se a decisão é colegiada, como fica a situação do conselheiro que votou em sentido contrário ao dos demais? É com base nessas dificuldades que se recorre cotidianamente à teoria da cegueira deliberada, a qual relativiza aquilo que mais importa: a informação. Busca-se, assim, a imputação pelo fato de o agente colocar-se em situação de desconhecimento, isto é, o dolo consistiria em proteger-se por meio da ignorância, afastando-se da informação e, em muitos casos, criando mecanismos para dificultar seu acesso.

Omissões sucessivas e dever de comunicação do compliance officer

Como tratado nos parágrafos anteriores, a informação constitui a causalidade. Dessa premissa, considera-se que o compliance officer tem o dever de reconhecer as fontes de perigo e as violações jurídicas capazes de produzir efeitos no mundo externo à empresa. Caso o responsável pelo compliance viole seus deveres de diagnóstico e comunicação, poderá sobrevir o resultado típico.

Suponha-se, contudo, que existam dúvidas fundadas quanto à possibilidade de os dirigentes, destinatários da informação, terem reagido em conformidade com seus deveres após receberem a comunicação e, consequentemente, agido para evitar o resultado. Cumpre responder, portanto: pode-se imputar ao compliance officer omisso a ocorrência do resultado diante da dúvida sobre se os membros da administração da empresa teriam reagido devidamente à informação recebida [5]?

Para Schrott, existem dois garantidores: o primeiro é o compliance officer, que leva a informação e, consequentemente, a causalidade ao conselho de administração, o segundo garantidor. A dúvida crucial é: se o responsável pelo compliance tivesse cumprido seu papel, os conselheiros teriam cumprido o deles? Baseado no princípio da confiança, o autor busca atribuir normativamente ao âmbito de responsabilidade do (primeiro) garantidor o resultado típico são sua superior expertise, o conhecimento por parte do terceiro (segundo garantidor), a estrutura de sua função ou de seu cargo em sistemas de prevenção de perigos, e a posição hierárquica ocupada na organização empresarial [6].

Ademais, a inércia dos dirigentes diante da comunicação realizada pelo compliance officer pode transferir a responsabilidade ao segundo garantidor, em razão dos princípios da confiança e do conhecimento da informação. Por isso, os investimentos em comunicação devem ser prioritários, sobretudo nas empresas incluídas no rol do artigo 9º da Lei nº 12.683/2012, uma vez que a comunicação constitui a base da cadeia causal e pode, até mesmo, colocar alguém no banco dos réus em razão de sua mera posição, e não com fundamento em aspectos fáticos, como exige o ordenamento jurídico.

[1] Responsabilidade penal dos dirigentes por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedade anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros de empresa / Heloisa Estelita. – 1. Ed. – São Paulo: Marcial Pons, 2017. Pág. 289.

[2] Momsen, Der “Compliance-Officer”…,p. 763

[3] Carvalhosa, Comentários…, .p 56; também Adamek, Responsabilidade civil…, p.22.

[4] Cramer, Rechtspflicht des Aufsichtsrats…, p. 575-576

[5] O exemplo é o de Schrott e sua análise minuciosa compõe o capítulo final de sua tese de doutorado: Schrott, Unterlassungszurechnung…, p. 298-299.

[6] Idem, p. 278-284.

O post A informação como instrumento de causalidade e cognição na criminalidade empresarial apareceu primeiro em Consultor Jurídico.