A pergunta, provavelmente, admite resposta em duas direções: o Direito é produto de seu tempo, condicionado pelas transformações políticas, econômicas e sociais que se sucedem na história. Ao mesmo tempo, depois de positivado — especialmente quando assume a forma de norma constitucional —, passa a influenciar essa mesma realidade, ao estabelecer direitos, deveres, limites e objetivos capazes de contribuir para sua transformação.
Ana Marina Coutinho/SGCOM/UFRJO mês de agosto, especificamente o dia 11, proporciona ocasião apropriada para essa reflexão. No Brasil, a data está ligada à criação, em 1827, dos primeiros cursos jurídicos, em São Paulo e Olinda, e tornou-se, tradicionalmente, o Dia do Advogado — e o Dia do Magistrado: a lei imperial de 11 de agosto de 1827 criou dois cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, um na cidade de São Paulo e outro na cidade de Olinda.
Há, porém, outra coincidência histórica; em 11 de agosto de 1919, o presidente Friedrich Ebert assinou a Constituição do Reich alemão, que passaria à história como Constituição de Weimar. Aprovada pela Assembleia Nacional em 31 de julho daquele ano, foi assinada em 11 de agosto e entrou em vigor com sua publicação, em 14 de agosto de 1919.
Não se trata apenas de curiosidade de calendário.
Weimar tornou-se um dos símbolos de uma transformação que alteraria o constitucionalismo: ao lado das liberdades tradicionalmente asseguradas contra o Estado, ganhava força a compreensão de que a dignidade humana também exigia prestações positivas e proteção social.
Do Estado liberal ao Estado social
Conforme se sabe, o constitucionalismo liberal, desenvolvido especialmente a partir dos séculos 18 e 19, teve entre suas grandes conquistas a limitação jurídica do poder estatal.
SpaccaA proteção da liberdade, da propriedade, da segurança individual e da igualdade perante a lei representou uma ruptura fundamental com o exercício arbitrário do poder. A preocupação primordial consistia em proteger o indivíduo contra o Estado.
Essa construção continua sendo indispensável. Não existe Estado democrático de Direito sem liberdade de expressão, proteção da intimidade, propriedade, devido processo legal, segurança jurídica e mecanismos destinados a conter o abuso do poder.
O desenvolvimento econômico e a industrialização, entretanto, demonstraram que a proclamação da igualdade jurídica e de outros direitos de contenção do poder estatal não eliminava profundas desigualdades materiais. Ser formalmente livre não significava, necessariamente, dispor de condições para exercer a própria liberdade.
O desemprego, as condições de trabalho, a pobreza, a ausência de proteção previdenciária e as dificuldades de acesso à educação e a outros serviços essenciais revelaram uma dimensão da vida social que o constitucionalismo puramente liberal não conseguia resolver.
Surgia, então, a necessidade de se reconhecer direitos cuja realização não dependesse, exclusivamente, da abstenção do Estado, mas também de sua atuação (prestações positivas).
É importante: a Constituição de Weimar não inaugurou esse movimento; a Constituição Mexicana, de 1917, já havia incorporado importantes direitos de natureza social. A Constituição Alemã, contudo, tornou-se um dos referenciais do constitucionalismo social, exercendo significativa influência sobre a evolução constitucional posterior (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 291, 45ªed., JusPodium/Malheiros).
O Estado continuava impedido de violar determinadas liberdades individuais, mas passava, igualmente, a ser chamado a agir para proporcionar condições mínimas de existência e proteção social.
A Constituição deixava de ser apenas um mecanismo de contenção do poder. Passava também a comportar um programa de atuação estatal.
Constituição de 1988 e a dignidade da pessoa humana
Essa evolução encontra expressão particularmente intensa na Constituição brasileira de 1988. Logo no artigo 1º, inciso III, a Constituição estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Ao lado dela aparecem, entre outros, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
A dignidade da pessoa humana não aparece como simples objetivo futuro, mas como fundamento do próprio Estado Democrático de Direito brasileiro.
Há uma distinção importante entre os artigos. 1º e 3º da Constituição: o primeiro estabelece os fundamentos da República; o segundo define seus objetivos fundamentais. Entre esses objetivos estão construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos.
A Constituição, portanto, não se limita a organizar poderes, repartir competências e proteger situações individuais. Ela contém também um projeto social e de prestações positivas do Estado à sociedade.
Nesse sentido, há sequência normativa lógica: dignidade da pessoa humana, objetivos fundamentais da República e direitos sociais: a dignidade fornece um fundamento axiológico e jurídico; os objetivos fundamentais indicam direções a serem perseguidas pelo Estado e pela sociedade; já, os direitos sociais, conferem conteúdo concreto a parcelas importantes desse projeto constitucional.
Assim, o artigo 6º reconhece, entre outros, direitos à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social e assistência aos desamparados.
Logo, a Constituição de 1988, assim, não protege apenas espaços de autonomia individual contra a interferência estatal; exige também determinadas prestações públicas. É precisamente nesse ponto que o constitucionalismo social apresenta uma de suas questões mais complexas.
Reconhecer direitos e realizar direitos
É relativamente simples afirmar, no texto de uma Constituição, que todos possuem direito à saúde, à educação ou à previdência.
Tampouco seria aceitável transformar direitos expressamente previstos na Constituição em meras declarações políticas, desprovidas de eficácia jurídica, sempre subordinadas à conveniência administrativa.
No campo da saúde, ao tratar do Tema 793 da repercussão geral, a corte assentou a responsabilidade solidária dos entes federativos nas demandas prestacionais relacionadas ao direito à saúde, considerando a competência comum constitucionalmente atribuída à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios.
Na educação, no julgamento do Tema 548, o Supremo reconheceu o dever constitucional do Estado de assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos, admitindo que essa prestação possa ser judicialmente exigida.
Em situação diversa, mas igualmente reveladora, no julgamento da ADPF 347, o STF reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro, caracterizado por violações massivas e persistentes de direitos fundamentais.
Direitos sociais também no plano internacional
A proteção jurídica dos direitos sociais ultrapassou, há muito, as fronteiras dos ordenamentos nacionais. O Brasil é parte do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulgado, internamente, pelo Decreto nº 591/1992, em vigor desde 24 de abril daquele ano. O tratado contempla, entre outros, direitos relacionados ao trabalho, à seguridade social, a um nível de vida adequado, à saúde e à educação.
Também merece destaque, no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.321/1999.
Há, portanto, convergência entre constitucionalismo e proteção internacional dos direitos humanos. A dignidade da pessoa humana e a realização progressiva dos direitos econômicos e sociais deixaram de integrar exclusivamente os programas políticos internos dos Estados para se inserirem também no sistema internacional de proteção da pessoa humana.
Essa circunstância reforça conclusão importante: os direitos sociais não podem ser tratados como favores concedidos pelo Estado. São direitos juridicamente reconhecidos, embora sua concretização possa envolver, em alguns casos agudos, diferentes graus de exigibilidade, planejamento, disponibilidade de recursos e definição de políticas públicas.
O Direito transforma a sociedade?
Retorna-se, então, à pergunta inicial. O Direito transforma a sociedade ou a sociedade transforma o Direito? A experiência histórica parece demonstrar que as duas afirmações são verdadeiras.
A sociedade transforma o Direito, porque alterações econômicas, culturais e políticas produzem novas demandas e pressionam as instituições jurídicas. Foi precisamente o que ocorreu com o constitucionalismo social.
As profundas mudanças produzidas pela industrialização, os conflitos trabalhistas, as desigualdades materiais e a crescente demanda por proteção social contribuíram para modificar o conteúdo das Constituições.
Mas a relação não termina aí. Uma vez incorporados à ordem constitucional, determinados valores deixam de representar apenas reivindicações sociais ou opções políticas; transformam-se em normas jurídicas; passam a limitar governos, orientar legisladores, fundamentar políticas públicas, vincular a Administração e servir de parâmetro para a atividade jurisdicional.
É nesse sentido que a Constituição e as normas jurídicas em geral podem transformar a sociedade.
Uma Constituição democrática é, simultaneamente, memória das transformações já alcançadas e projeto das transformações ainda necessárias. O artigo 3º da Constituição de 1988 oferece talvez um dos exemplos mais evidentes dessa dimensão prospectiva. Ao estabelecer como objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e reduzir desigualdades, o Constituinte descreveu uma direção normativa, ao reconhecer a realidade e, ao mesmo tempo, pretender modificá-la.
Advocacia, magistratura e Constituição
É sob essa perspectiva que o mês de agosto adquire significado além de data comemorativa. Advogados e magistrados exercem funções relevantíssimas no sistema constitucional.
Todavia, tanto a advocacia quanto a magistratura – e membros do Ministério Público e procuradores – encontram-se diante do mesmo fenômeno: a distância entre aquilo que a Constituição proclama e aquilo que a realidade concretamente oferece às pessoas. Mais de um século depois da Constituição de Weimar, talvez o grande desafio do constitucionalismo social já não seja apenas proclamar novos direitos.
O desafio consiste em encontrar formas democráticas, juridicamente adequadas e economicamente sustentáveis de torná-los efetivos, sem substituir a política econômica e social pelo Judiciário, mas também sem permitir que a Constituição se transforme em documento destituído de consequências práticas.
O Direito transforma a sociedade ou a sociedade transforma o Direito?
A sociedade, inevitavelmente, transforma o Direito. Novos fatos, conflitos e valores produzem novas respostas jurídicas. Mas o Direito também pode transformar a sociedade, quando deixa de simplesmente reproduzir a realidade existente e passa a estabelecer limites ao poder, reconhecer direitos, impor deveres e fixar objetivos de transformação social.
O Direito também cria suas próprias realidades, considerando-se os conceitos, os diversos institutos jurídicos, que moldam a atividade humana aos parâmetros normativos.
A Constituição brasileira de 1988 levou essa concepção adiante, ao colocar a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da República, reconhecer amplo conjunto de direitos sociais e determinar que o Estado brasileiro persiga a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Por isso, neste mês de agosto, talvez haja algo mais a fazer do que simplesmente celebrar as profissões jurídicas. Há que se recordar a responsabilidade jurídica e social que acompanha o exercício do Direito.
Porque entre a proclamação de direito e sua efetiva realização existe um espaço, no qual atuam instituições, políticas públicas, Advogados, Magistrados e, sobretudo, cidadãos à espera de Justiça!
É nesse espaço que a Constituição deixa de ser apenas texto. E passa a integrar a realidade que pretende transformar.
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