Suponha-se o seguinte cenário — não raro na prática da advocacia criminal: um jovem primário é preso em flagrante por tráfico de drogas em 2020. Dias depois, durante audiência de custódia, recebe liberdade provisória com recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. Como também é comum na prática forense, a instrução processual se prolonga, e a cautelar fixada na liberdade provisória acompanha a demora: dura quase cinco anos sem revisão.
MagnificA sentença reconhece o tráfico privilegiado, fixa a pena em pouco menos de dois anos no regime aberto e a substitui por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O tribunal mantém, a condenação transita em julgado e os autos chegam à vara de execução em meio aberto. O Ministério Público pede a intimação do condenado para “iniciar o cumprimento da pena”.
Quando somadas as horas de recolhimento domiciliar, cumprida na forma de medida cautelar diversa da prisão, e convertidas em dias, o cálculo supera a pena aplicada e o Estado vai exigir o cumprimento de uma pena que, materialmente, já foi cumprida.
Não se trata de hipótese de escola. Tráfico privilegiado, furto, receptação e porte de arma são, com frequência, crimes em que a cautelar do artigo 319, V, do CPP substitui a preventiva e a pena final é substituída nos termos do artigo 44 do Código Penal. Nem o endurecimento das penas patrimoniais pela Lei 15.397/2026 muda esse quadro: como a substituição depende da pena aplicada, e não da cominada, condenações por furto simples continuarão, em regra, a terminar em penas alternativas. Mesmo assim, a pergunta que esse caso coloca não está respondida nem no Tema 1.155 do STJ nem no voto do relator do Tema 1.454 no STF. E, quando o Plenário do Supremo teve um caso assim nas mãos, aplicou a detração sem dizer como.
O que já está assentado
Em 2022, a 3ª Seção do STJ julgou o Tema Repetitivo 1.155 (REsp 1.977.135/SC, rel. min. Joel Ilan Paciornik). O tribunal afirmou que o recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a detrair da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem à proporcionalidade e ao ne bis in idem. Fixou ainda que o monitoramento eletrônico não é condição indispensável e que as horas de recolhimento devem ser somadas e convertidas em dias, desprezada a fração inferior a 24 horas. Julgados recentes da 5ª Turma reforçaram que a detração alcança todo o período em que a cautelar foi efetivamente cumprida, e que cabe ao juízo da execução apurar os marcos.
No Supremo, a 1ª Turma já havia admitido a detração por analogia in bonam partem no RE 1.398.051 (relatora: ministra Cármen Lúcia, 2022), e a 2ª Turma seguiu o mesmo caminho no AgR no RHC 190.429 (rel. min. Edson Fachin, 2024). Em 2026, porém, o tribunal reconheceu repercussão geral no RE 1.598.180/SC (Tema 1.454) para reexaminar a questão em perspectiva constitucional.
O voto do relator, ministro Cristiano Zanin, admite a detração quando houver “semelhança e homogeneidade” entre a cautelar e a pena, e propõe uma escala por regime:
– detração integral no aberto, por equivalência plena;
– dois dias de recolhimento para cada dia de pena no semiaberto;
– no fechado, detração diferida para a progressão.
Propõe também que a nova tese só alcance detrações ainda não calculadas ou não definitivas. O julgamento está suspenso desde junho, por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
SpaccaEnquanto isso, o Plenário decidiu um caso concreto que antecipa o resultado. Em 7 de agosto de 2026, no agravo regimental na AP 2.276, por 6 votos a 4, o STF reformou decisão do ministro Moraes e mandou computar o recolhimento noturno de uma condenada pelos atos de 8 de janeiro, à razão de um dia de pena por dia de recolhimento. Prevaleceu a divergência do ministro Zanin, acompanhada pelos ministros Mendonça, Fachin, Cármen Lúcia, Fux e Gilmar Mendes. O dado que interessa aqui: a pena era de um ano em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.
Lacuna: e quando a pena foi substituída?
Tanto a tese do STJ quanto o voto em discussão no STF falam em “pena privativa de liberdade” e em regimes. Nenhum dos dois enfrenta a pena substituída do artigo 44, que é justamente o desfecho mais frequente para quem respondeu ao processo sob cautelar diversa da prisão. O julgamento da AP 2.276 mostra que a maioria do Supremo não vê obstáculo à detração nesses casos, mas, ao que tudo indica, não explicou como o desconto opera sobre a prestação de serviços e a prestação pecuniária. A omissão abre espaço para duas leituras ruins na execução. A primeira diz que, se não há regime, não há detração. A segunda aplica a proporção de dois para um por analogia, sem base legal e contra o réu.
A resposta correta passa por três perguntas.
A primeira é se cabe detração na pena substituída: cabe, porque a pena restritiva de direitos não existe por si. Ela substitui a privativa de liberdade fixada na sentença, que continua a ser a medida da sanção:
– O artigo 55 do Código Penal manda que as restritivas tenham a mesma duração da pena substituída.
– O artigo 46, §3º, converte a prestação de serviços à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.
– O artigo 44, §4º, na reconversão, manda deduzir o tempo cumprido da restritiva da pena privativa a executar.
O sistema inteiro trata as duas penas como expressões da mesma grandeza temporal. Se o artigo 42 manda computar a prisão provisória na pena privativa, e se a restritiva é essa mesma pena com outra forma de execução, a detração alcança a pena substituída.
A segunda diz respeito ao cálculo das horas de cumprimento de medida cautelar: a detração incide sobre a pena privativa fixada, antes da conversão em horas, e só o saldo é convertido. O STJ já rejeitou o caminho inverso. Em 2016, num recurso especial do Ministério Público de Rondônia relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, a 6ª Turma reformou acórdão que convertia cada dia de prisão provisória em 24 horas de serviço comunitário. Afirmou que o período cautelar se abate da pena privativa e que só o remanescente se converte em tarefa, à razão de uma hora por dia (artigos 42 e 46, §3º, do CP). A consequência é direta. Se o tempo de recolhimento detraído for igual ou superior à pena, não sobra nada a converter, e a pena está extinta pelo cumprimento.
Há, além disso, um argumento que o próprio voto do relator torna irrespondível. Para o regime aberto, o ministro Zanin reconhece “equivalência plena” entre a cautelar e a pena, e tem razão. O artigo 36, §1º, do Código Penal define o regime aberto como trabalhar durante o dia e recolher-se durante o período noturno e nos dias de folga, exatamente o que o artigo 319, V, do CPP impôs ao acusado. A cautelar não se parece com o regime aberto: ela é o regime aberto, cumprido antes da sentença. Ora, a substituição por restritivas só é possível, como regra, em penas de até quatro anos, que comportam o regime aberto, e a pena substituída é ainda menos gravosa que ele. Se a detração é integral no aberto, ela é integral, com mais razão, na pena alternativa. Seria um paradoxo tratar pior quem recebeu a resposta penal mais branda.
Por fim, a terceira, e mais delicada, é o que fazer com a prestação pecuniária: a objeção previsível é que a pecuniária tem natureza patrimonial, não se mede em tempo e por isso não poderia ser “cumprida” por dias de recolhimento. A objeção impressiona, mas não resiste ao desenho legal:
– Quando a pena supera um ano, o artigo 44, §2º, manda substituí-la por duas restritivas, ou por uma restritiva e multa. As duas, juntas, ocupam o lugar de uma única pena privativa. Nenhuma tem existência própria fora da substituição.
– Tanto é assim que o descumprimento da prestação pecuniária não se resolve no patrimônio. O STJ decidiu que a pecuniária não paga deve ser reconvertida em pena privativa de liberdade, e não autoriza arresto de bens (REsp 1.699.665/PR, Informativo 631). A 5ª Turma reafirmou a reconversão com base no artigo 44, §4º (AgRg no HC 516.321/SP).
Se o inadimplemento da pecuniária devolve o condenado à pena privativa, é porque é essa pena que ela representa. E se a pena privativa já foi integralmente cumprida pela detração, o título está exaurido. Exigir a pecuniária depois de anos de recolhimento noturno é cobrar duas vezes pelo mesmo fato, exatamente o bis in idem que fundamenta o Tema 1.155.
Para quem não aceitar a extinção integral, há uma solução intermediária que preserva a lógica do sistema. Calcula-se a fração da pena privativa já cumprida pela detração e reduz-se a prestação pecuniária na mesma proporção. O que não se admite é ignorar o tempo de restrição só porque, no fim, a pena mudou de forma.
Por que isso importa agora
O Tema 1.454 vai fixar uma tese com efeito vinculante. Se ela for redigida apenas na linguagem dos regimes, como está no voto do relator, a pena substituída ficará num vácuo que os juízos de execução preencherão do jeito mais restritivo. A modulação proposta agrava o risco, porque alcança justamente as execuções de penas alternativas em que a detração ainda não foi calculada, e esse cálculo, na prática, quase nunca é feito antes da audiência admonitória.
O Supremo tem a oportunidade de fechar essa porta com uma frase. Algo como: “Na hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a detração do recolhimento domiciliar incide sobre a pena substituída, antes da conversão, e, se igual ou superior a ela, extingue a pena em sua integralidade.” Pode-se até discutir, como tem sido discutido, se o STF deveria reabrir uma tese que o STJ já havia estabilizado em recurso repetitivo. O que não se pode é sair desse julgamento tratando o condenado a pena alternativa pior do que o condenado ao regime aberto.
O que fazer na execução
Enquanto o Supremo não decide, a advocacia e a Defensoria Pública não precisam esperar. O Tema 1.155 está em vigor e é vinculante. Na execução de penas restritivas, antes da audiência admonitória, cabe pedir:
– a requisição dos marcos da cautelar, com a decisão que a impôs, eventual revogação e eventuais prisões sobrepostas em outros processos;
– o cálculo das horas de recolhimento convertidas em dias;
– conforme o resultado, a declaração de extinção da pena pelo cumprimento ou a redução proporcional das restritivas.
A conta é simples, e o princípio também. Ninguém cumpre duas vezes a mesma pena, e o tempo em que o Estado manteve alguém trancado em casa todas as noites, por anos, precisa ser considerado pena cumprida.
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