Há uma curiosa incoerência no processo penal brasileiro: a União reconheceu, por meio da Lei 13.327/2016 [1], que advogados da União, procuradores federais e procuradores da Fazenda Nacional possuem o direito de serem ouvidos como testemunhas em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou autoridade competente, enquanto aos procuradores dos estados e dos municípios, entretanto, idêntica prerrogativa foi negada, embora exerçam funções constitucionais rigorosamente equivalentes.
O problema não reside apenas na desigualdade criada pela lei federal — ele se agrava porque o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou que estados e municípios sequer possuem competência para suprir essa omissão legislativa, o que torna a consequência bem singular, eis que no mesmo instante em que há uma prerrogativa processual cuja finalidade institucional alcança toda a advocacia pública; no outro, seu exercício foi reservado apenas a uma de suas carreiras.
Assim, um primeiro aspecto merece ser bem compreendido, ou seja, a questão não consiste em discutir se estados ou municípios poderiam reproduzir, em suas respectivas leis, a disciplina hoje prevista para os procuradores federais.
Essa discussão, como visto, já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADI 2.729 [2], ao examinar dispositivos da Lei Complementar 240/2002 do estado do Rio Grande do Norte, declarou a inconstitucionalidade da prerrogativa que permitia aos procuradores do Estado serem ouvidos “em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou autoridade competente”, precisamente porque a disciplina da forma de colheita do depoimento constitui matéria processual, submetida à competência legislativa privativa da União prevista no artigo 22, I, da Constituição [3] (no caso o voto do ministro Eros Grau foi explícito ao afirmar que a prerrogativa diz respeito ao processo penal [4] e, por isso, somente poderia ser criada por legislação federal, entendimento posteriormente acompanhado pelo Plenário.)
Dessa maneira, é possível dizer que o referido julgado possui uma consequência pouco explorada.
Ora, se estados e municípios estão constitucionalmente impedidos de legislar sobre a matéria, também lhes é vedado eliminar a desigualdade produzida pela Lei 13.327/2016, o que torna a omissão legislativa estrutural: apenas a União pode disciplinar o procedimento da oitiva, mas a legislação federal resolveu conferir a prerrogativa exclusivamente aos integrantes da advocacia pública federal.
SpaccaA partir desse quadro, a questão deixa de ser legislativa para tornar-se eminentemente constitucional, ou, em outras palavras, saber se é compatível com o princípio da isonomia conferir tratamento processual distinto a agentes públicos que desempenham funções essencialmente idênticas.
Jurisprudência do STF revela inconsistência difícil de justificar
É que, por exemplo, ao apreciar controvérsias envolvendo procuradores municipais, a corte abandonou há muito qualquer compreensão segundo a qual os demais ramos da advocacia pública ocupariam posição inferior no desenho constitucional. No julgamento do Tema 510 [5] da repercussão geral assentou-se que os procuradores municipais integram a advocacia pública, exercem função essencial à Justiça e, exatamente por isso, submetem-se ao mesmo regime constitucional conferido às demais carreiras jurídicas de Estado, inclusive quanto ao teto remuneratório. Mais do que isso, o Supremo afirmou expressamente que interpretação que exclua os procuradores municipais da categoria constitucional dos “procuradores” viola a Constituição.
Na mesma linha, ao apreciar controvérsia envolvendo a estrutura da Procuradoria Municipal, a corte consignou que a carreira da advocacia pública municipal se enquadra, para todos os fins, na categoria da advocacia pública, equiparando-se às Procuradorias estaduais e federais no que se refere às prerrogativas da classe [6]. A referência às “prerrogativas da classe” revela-se particularmente significativa, pois demonstra que a equiparação reconhecida pelo Supremo não se limita ao regime remuneratório ou à organização administrativa da carreira, alcançando também as garantias funcionais inerentes ao exercício da advocacia pública.
A mesma compreensão aparece em outros precedentes recentes, pois, ao examinar normas relativas à organização das Procuradorias Municipais, o Supremo reconheceu que, uma vez instituídas, essas carreiras submetem-se ao paradigma constitucional do artigo 132 da Constituição, exigindo-se concurso público, órgãos próprios, unicidade institucional e exercício exclusivo da representação judicial e da consultoria jurídica [7] – como se vê, não se trata de carreiras distintas em sua essência constitucional, mas de manifestações diversas da mesma advocacia pública, distribuídas entre os diferentes entes federativos conforme o modelo federativo brasileiro.
Distinção criada pela Lei 13.327 revela dificuldade hermenêutica evidente
Se o fundamento da prerrogativa consiste em preservar o adequado funcionamento da advocacia pública, permitindo que seus membros conciliem a atividade processual com as múltiplas atribuições institucionais inerentes ao cargo, não há qualquer elemento objetivo que autorize restringi-la aos procuradores federais, já que, por exemplo, a carga de trabalho de um procurador do estado ou de um procurador municipal não é ontologicamente diversa daquela desempenhada por um membro da Advocacia Geral da União, sem contar que todos exercem representação judicial do ente público, consultoria jurídica, emissão de pareceres, participação em audiências, sustentações orais e defesa judicial do patrimônio público, o que permite concluir que a razão justificadora da prerrogativa é absolutamente idêntica.
A objeção que poderia ser apresenta seria afirmar que a Lei 13.327/2016 menciona apenas determinadas carreiras e, por isso, não seria possível ampliar seu alcance.
Esse raciocínio, contudo, ignora que o próprio Supremo Tribunal Federal já afastou leitura estritamente literal do artigo 221 do Código de Processo Penal em situação ainda mais significativa. O dispositivo legal disciplina expressamente a oitiva de testemunhas e nada dispõe acerca de investigados. Apesar disso, os ministros Edson Fachin (Inquérito 4.483 [8]) e Luís Roberto Barroso (Inquérito 4.621 [9]) deferiram ao então presidente da República, Michel Temer, a possibilidade de prestar depoimento por escrito, com fundamento justamente na disciplina prevista no artigo 221, § 1º, do Código de Processo Penal, apesar da condição de investigado ostentada pelo chefe de Estado (no caso, não se desconheceu a literalidade da norma; reconheceu-se que sua finalidade institucional justificava a incidência para hipótese não expressamente contemplada.)
A mesma orientação foi posteriormente reafirmada pelo ministro Ricardo Lewandowski no Inquérito 4.862 [10]. Embora se tratasse de investigação criminal envolvendo ministro de Estado, consignou-se expressamente que, considerando a fase embrionária das investigações, a inquirição poderia ser realizada “nos moldes do artigo 221” do Código de Processo Penal, novamente aplicando a disciplina originalmente destinada à testemunha ao interrogatório de investigado.
Esse dado é decisivo, dado que, se o Supremo já admitiu interpretação teleológica para ampliar subjetivamente a incidência do artigo 221 do CPP a situação sequer contemplada pelo texto legal – a condição de investigado – parece ainda mais consistente reconhecer sua incidência aos procuradores dos estados e dos municípios. Aqui não se pretende aplicar o dispositivo a categoria funcional estranha à sua finalidade, mas, pelo contrário, busca-se estender a prerrogativa exatamente aos agentes públicos que exercem a mesma função institucional desempenhada pelos procuradores federais, cuja proteção foi expressamente reconhecida pelo legislador.
Nem se argumente que isso importaria criação judicial de privilégio, uma vez que a própria jurisprudência do Supremo demonstra que a prerrogativa prevista no artigo 221 do CPP possui natureza eminentemente funcional. Tanto assim que, ao julgar questão de ordem na Ação Penal 421 [11], o Plenário fixou entendimento de que a autoridade beneficiária deve indicar data para sua oitiva no prazo máximo de trinta dias, sob pena de perda da prerrogativa, permitindo concluir que a finalidade nunca foi permitir o retardamento indefinido da persecução penal, mas apenas compatibilizar o dever de colaborar com a Justiça com o exercício de funções públicas relevantes.
Sistema produz distinção cuja racionalidade se perdeu
A jurisprudência constitucional afirma que procuradores federais, estaduais e municipais integram a advocacia pública; reconhece que exercem funções essenciais à Justiça; exige que observem o mesmo modelo institucional; aproxima-os quanto ao teto remuneratório, à autonomia funcional e ao regime constitucional das procuradorias; mas, quando se trata da proteção processual destinada justamente a preservar o exercício dessa função, admite que apenas uma dessas carreiras possa ajustar previamente a data e o local de seu depoimento.
A Constituição não parece autorizar essa fragmentação – ao menos não sem violar o princípio da isonomia – pois, se a finalidade do artigo 221 do Código de Processo Penal e da Lei 13.327/2016 é assegurar o adequado funcionamento da advocacia pública, é uma incoerência do sistema não reconhecer que essa proteção deve alcançar todos aqueles que desempenham a mesma função constitucional, independentemente do ente federativo ao qual estejam vinculados (é exatamente isso que exige a igualdade material e, sobretudo, a unidade da advocacia pública desenhada pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.)
Por fim, e na linha do quanto sustentado, reconhecer essa incoerência sequer é um exercício apenas acadêmico.
Afinal, na ausência de alteração legislativa que unifique expressamente o tratamento das três carreiras citadas neste artigo, nada impede que a extensão da prerrogativa seja reconhecida caso a caso pelos próprios juízos responsáveis pelas oitivas das testemunhas, por aplicação direta e fundamentada do artigo 221 do CPP à luz da isonomia constitucional – tal como o Supremo já fez, sponte propria, em relação a investigados. Subsidiariamente, a questão comporta enfrentamento por controle concentrado, mediante ação direta que explicite a omissão parcial da Lei 13.327/2016 quanto às demais carreiras da advocacia pública. De todo modo, o caminho mais direto, e o que melhor prestigia a segurança jurídica, continua sendo a alteração legislativa que unifique, de uma vez, o tratamento das três esferas da advocacia pública.
[1] BRASIL. Planalto. Lei 13.327, de 29 de julho de 2016. Brasília, DF: Presidência da República, 2016. Disponível aqui.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.729/RN. Relator: Min. Luiz Fux. Redator do acórdão: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 19 jun. 2013. Publicação: DJe, 12 fev. 2014. Disponível aqui.
[3] BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível aqui.
[4] Embora este artigo se refira ao processo penal, por evidente o mesmo raciocínio pode ser aplicado ao processo civil e ao processo administrativo (inclusive ao inquérito policial.)
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 663.696/MG (Tema 510 da Repercussão Geral). Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento: 28 fev. 2019. Publicação: DJe, 22 ago. 2019. Disponível aqui.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Agravo em Recurso Extraordinário 1.311.066. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 1º out. 2021. Publicação: DJe, 5 out. 2021. Disponível aqui.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1.037/DF. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Brasília, Julgado em: 19 ago. 2024. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 22 ago. 2024. Disponível aqui.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 4.483/DF. Relator: Min. Edson Fachin. Brasília, DF. Disponível aqui.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Inquérito 4.621. Relator: Min. Flávio Dino (atual). Brasília, DF. Disponível aqui.
[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Inquérito 4.862. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, DF. Disponível aqui.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 421/SP. Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Brasília, DF. Disponível aqui.
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