Em 13 de setembro de 2019, um viúvo de 79 anos e sua companheira compareceram ao cartório e escolheram, por intermédio de escritura pública, o regime da comunhão universal de bens. Quatro dias depois, ele faleceu.
MagnificEm 1º de fevereiro de 2024, mais de quatro anos após o óbito, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiria, em repercussão geral, no Tema 1.236 [1], que essa escolha, até então vedada, poderia ser feita. A autonomia, no entanto, chegou tarde.
Poderia o precedente resgatar uma manifestação de vontade que, ao tempo em que foi exteriorizada, esbarrava em norma cogente? E, ainda que pudesse, a viuvez sem partilha dos bens do casamento anterior não imporia, por si só, a separação obrigatória? Ao julgar o Recurso Especial nº 2.217.405/SC, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) respondeu negativamente a ambos os questionamentos.
E andou bem aquele tribunal superior. A autonomia privada, vetor central das relações familiares e patrimoniais, não se realiza à margem do tempo e da forma, mas pressupõe o amparo da segurança jurídica, que lhe confere previsibilidade e estabilidade. Prestigiar a liberdade é fundamental, desde que não seja ela convertida em instrumento de revisão retroativa de atos que, ao serem praticados, já nasciam sob o signo da vedação legal.
O que decidiu o Superior Tribunal de Justiça
A união estável teve início em 16 de janeiro de 2013, quando o convivente já contava 73 anos de idade. A sentença aplicou o artigo 1.641, II, do Código Civil [2], reputou ineficaz a cláusula do regime de bens e assegurou à companheira a meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, por força da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal [3]. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou o julgado: aplicou o Tema 1.236 à escritura de 2019 e afastou a causa suspensiva com base no artigo 1.723, § 2º, do Código Civil.
O STJ restabeleceu a sentença por dois fundamentos autônomos e suficientes para o resultado:
- Aspecto temporal. A eficácia prospectiva do Tema 1.236 impede que a nova interpretação reconstrua o regime patrimonial de uma relação já extinta em razão do falecimento de um dos consortes.
- Aspecto material. A ausência de inventário e partilha dos bens do casamento anterior atrai, também para a união estável, a separação obrigatória do artigo 1.641, I, do Código Civil, enquanto persistir a causa suspensiva prevista no artigo 1.523, I do mesmo Código.
Rejeitou-se, ainda, a alegada negativa de prestação jurisdicional: o tribunal de origem enfrentou de modo fundamentado as questões necessárias ao deslinde da causa, o que afasta a violação dos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil.
A escritura não foi anulada por inteiro. Preservou-se o reconhecimento da união desde 2013, e apenas a cláusula do regime de bens perdeu eficácia.
Primeira premissa: o tempo do precedente
No Tema 1.236 (ARE 1.309.642/SP), o STF conferiu interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.641, II, do Código Civil. A separação obrigatória ao maior de 70 anos deixou de ser regra cogente e passou a regime supletivo, afastável, nos casamentos e nas uniões estáveis, por expressa manifestação de vontade mediante escritura pública.
SpaccaA decisão, porém, nasceu com eficácia prospectiva. O voto condutor ressalvou as “situações jurídicas já definitivamente constituídas” e advertiu que a alteração do regime só produz efeitos patrimoniais para o futuro. No plenário, o relator foi explícito: nada do que se decidia afetaria o passado.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu respeitada a modulação porque a ação ainda pendia, sem trânsito em julgado, quando o Supremo decidiu. O Superior Tribunal de Justiça corrigiu a premissa. O acórdão local teria confundido a definitividade do processo com a definitividade da relação material. A morte extinguiu a união e abriu a sucessão, transmitindo-se a herança desde logo (artigo 1.784 do Código Civil). Os direitos do companheiro sobrevivente e dos herdeiros consolidaram-se segundo o regime então vigente — e é a essa consolidação, não ao trânsito em julgado, que a ressalva se refere.
Há ainda uma razão de lógica elementar. A faculdade que o precedente abriu às relações em curso — a de alterar o regime com efeitos prospectivos —, pressupõe relação viva e vontade bilateral. No mesmo sentido, quanto aos efeitos apenas prospectivos da alteração, colhe-se da doutrina de Tepedino, Teixeira e Nevares [4]:
O STF, em nome da autonomia privada, admitiu a sua alteração convencional prévia ao casamento se (e somente se) houver manifestação do casal por meio de escritura pública. Para o STF, pessoas acima de 70 anos que já estivessem casadas ou em união estável quando da edição do Tema 1.236 podem alterar o regime de bens, desde que haja autorização judicial (no caso do casamento) ou manifestação em escritura pública (no caso da união estável), com efeitos patrimoniais apenas para o futuro.
Falecido um dos cônjuges ou conviventes, não há exercício bilateral de autonomia possível. Dar eficácia hoje à escolha de 2019 seria atribuir a uma manifestação, então obstada por norma cogente, uma eficácia que ela nunca teve.
Objeta-se que a proposta do ministro Cristiano Zanin, de fixar como marco a publicação da ata, não constou da tese final, e que a interpretação conforme tende a operar com eficácia retroativa. São objeções sérias, mas não decisivas. A modulação foi expressa, o relator a incorporou ao voto, e o artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil autoriza modular os efeitos da alteração de jurisprudência dominante “no interesse social e no da segurança jurídica”.
O ponto central, para quem preza a liberdade, é outro: a autonomia privada não é inimiga da segurança jurídica, mas dela depende. Ninguém planeja o patrimônio da família, nem escolhe regime de bens com a serenidade que essa escolha exige, se sabe que a validade do seu ato poderá ser reescrita depois da sua morte por uma virada de jurisprudência. A reabertura de sucessões encerradas revelar-se-ia em desprestígio à manifestação da vontade.
Segunda premissa: a causa suspensiva e a união estável
Dispõe o artigo 1.523, I, do Código Civil que não deve casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e dar partilha aos herdeiros. Quem se casar sem fazê-lo sujeita-se à separação obrigatória (artigo 1.641, I, do Código Civil). Já o artigo 1.723, § 2º, do mesmo Código, estabelece que as causas suspensivas não impedem a caracterização da união estável.
O tribunal de origem extraiu desse último dispositivo a irrelevância absoluta da causa suspensiva na união estável. O Superior Tribunal de Justiça distinguiu, com precisão, duas questões.
Caracterizar a união é uma coisa; definir o regime de bens que a rege é outra. O artigo 1.723, § 2º, do Código Civil, evita que a causa suspensiva se converta em impedimento à formação da família, mas não a torna indiferente ao patrimônio. A união existe; o regime, enquanto persistir a causa, é o da separação obrigatória.
O fundamento do artigo 1.523, I, do Código Civil, é patrimonial: evitar a confusão entre os bens do casamento anterior e os da nova entidade familiar antes que se individualizem os quinhões dos herdeiros. Esse risco não desaparece porque a família se constituiu sem celebração. A solução, aliás, já era aplicada pela 3ª Turma (REsp 1.616.207/RJ e AgInt no AREsp 2.505.816/GO).
É aqui que a equiparação substancial entre casamento e união estável cumpre seu papel. A Constituição manda facilitar a conversão da união em casamento (artigo 226, § 3º), e o próprio Supremo Tribunal Federal equiparou cônjuge e companheiro no direito sucessório (Tema 809). Seria incoerente impor a restrição ao casamento e poupá-la à união informal, e contraditório, ainda, criar um incentivo para que se fuja da regra pelo caminho menos formal.
A doutrina também já ensaiava abrandar o artigo 1.641 do Código Civil na união estável. O Enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil, por exemplo, afasta a separação por idade quando o casamento é precedido de união estável iniciada antes do marco etário. A causa suspensiva, porém, é de natureza diversa: protege os herdeiros do casamento anterior e perdura apenas enquanto subsistir o motivo que a justifica.
Por isso, a restrição é transitória. Extrai-se do Enunciado 262 da mesma Jornada que concluídos o inventário e a partilha, admitida está a alteração do regime. Estaria, portanto, a alteração, ao alcance dos próprios interessados. E não se trata de restrição absoluta: na separação obrigatória comunicam-se os bens adquiridos na constância da união, desde que provado o esforço comum (Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal e EREsp 1.623.858/MG).
Há, por fim, um aspecto que merece registro. Embora o Tema 1.236 tenha liberado a vontade quanto ao critério etário, o inciso I do artigo 1.641 do Código Civil permanece cogente. Afastar a trava da idade não afasta a trava da causa suspensiva.
Liberdade com segurança jurídica
As duas premissas do acórdão convergem para uma mesma ideia: a autonomia privada, para valer, precisa de tempo certo e de regras estáveis. O Tema 1.236/STF ampliou a liberdade de quem ainda pode exercê-la, mas não reescreve o regime de uma relação encerrada. A equiparação entre casamento e união estável, por sua vez, impede que a informalidade seja usada para driblar uma restrição de caráter patrimonial e transitório.
A lição prática é direta. Quem tem mais de 70 anos e vive em união estável pode, hoje, afastar o regime da separação de bens do artigo 1.641, II, do Código Civil, por escritura pública, com efeitos prospectivos. Mas deve fazê-lo em vida e regularizar antes o inventário e a partilha do casamento anterior, sob pena de esbarrar no regime da separação obrigatória – trava da causa suspensiva. Planejar cedo, formalizar em vida e sanear o passado patrimonial são os cuidados que o caso ensina.
Que o legislador reveja, no futuro, o caráter cogente do artigo 1.641 é debate legítimo e desejável. Mas é debate de política legislativa, não de interpretação do direito vigente. Enquanto a lei for esta, o Superior Tribunal de Justiça decidiu com acerto: liberdade com segurança jurídica.
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Referências
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ARE 1.309.642/SP (Tema 1.236 da repercussão geral). Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Julgado em 1º fev. 2024.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. RE 878.694 (Tema 809 da repercussão geral). Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Julgado em 10 mai. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 377.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 2.217.405/SC (2025/0208367-8). Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Assinado em 7 out. 2026.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 1.616.207/RJ. Relator: Min. Moura Ribeiro. Julgado em 17 nov. 2020. DJe 20 nov. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. AgInt no AREsp 2.505.816/GO. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado em 3 jun. 2024. DJe 6 jun. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção. EREsp n. 1.623.858/MG. Relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª REGIÃO). Julgado em 23 mai. 2018. DJe de 30 mai. 2018.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. III Jornada de Direito Civil, Enunciados 261 e 262.
TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; NEVARES, Ana Luiza Maia. Fundamentos do Direito Civil: Direito de Família e das Sucessões. v. 6. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2026, p. 114 (citado no voto do REsp 2.217.405/SC).
[1] Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes mediante escritura pública. (STF, ARE 1.309.642/SP. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Tribunal Pleno. Julgado em 1º fev. 2024)
[2] Código Civil. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: […] II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos.
[3] No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
[4] TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; NEVARES, Ana Luiza Maia. Fundamentos do Direito Civil: Direito de Família e das Sucessões. v. 6. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2026, p. 114
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