A Lei nº 13.431/2017 previu que a oitiva judicial de crianças e adolescentes deve seguir uma forma distinta daquela aplicada para a inquirição de adultos: o depoimento especial (DE), uma metodologia de escuta protegida, humanizada, acolhedora e não-revitimizante. O seu antecedente histórico é o pioneiro projeto “Depoimento Sem Dano”, idealizado por José Antônio Daltoé Cezar, em 2003, no Rio Grande do Sul.
SpaccaOcorre que, embora constitua uma oitiva adaptada e não hostil, ainda assim o DE não deixa de ser uma intervenção que recai sobre a vítima traumatizada pela violência sofrida. Prestar depoimento em juízo, ainda que por metodologia adaptada, não deixa de ser um ato potencialmente ansiogênico, na medida em que a criança é mobilizada e convidada a reviver e rememorar lembranças de um evento traumático que quer esquecer (p.ex. um abuso sexual).
Todo depoimento, por mais especial que seja, pode trazer algum tipo de dano à criança. Justamente por isso optou-se por trocar a nomenclatura “sem dano” por “especial”. A lógica que informa a Lei nº 13.431/2017 não é a da eliminação completa e absoluta de todo e qualquer dano, mas sim a da mitigação ou redução dos danos, sobretudo pela evitação do dano secundário, aquele que deriva da violência institucional e pode gerar a revitimização pela conduta equivocada e imprópria das instituições, inclusive do sistema de Justiça. Justamente em razão de seu caráter interventivo, o DE só pode ser realizado se contar com a concordância da criança ou adolescente ou de seu representante legal. A vítima ou testemunha tem direito de ficar em silêncio e de não participar do ato, isto é, não prestar depoimento (artigo 19 da Resolução CNJ nº 299/2019).
Afirmar que o DE, como qualquer outro depoimento judicial, também pode causar danos à criança, embora de forma controlada e tolerada, porquanto significativamente reduzida, não é dizer que não pode ser realizado. Muito pelo contrário. O DE tem o escopo de produção de prova que pode subsidiar a decisão da autoridade judiciária (artigo 22, caput, Decreto nº 9.603/2018) e, como tal, pode servir para a responsabilização do agressor, o que atende aos anseios por justiça da vítima. Além disso, falar também pode ser uma atividade terapêutica. Muitas vezes a criança deseja e quer falar sobre o que lhe aconteceu, justamente para tentar, dali em diante, elaborar e superar o trauma.
Na verdade, reconhecer que o DE pode, potencialmente, implicar algum tipo de dano, implica concluir que ele não pode ser banalizado ou vulgarizado. Tanto é assim que o artigo 11 da lei determina que o DE, “sempre que possível, será realizado uma única vez”. O DE é uma intervenção controlada, admitida uma única vez, não podendo ser repetido sem justificativa. Em outras palavras, não se realiza DE sempre, em todo e qualquer caso, de forma irresponsável, sem nenhum tipo de controle. Embora cabível e muitas vezes necessária, a realização do DE precisa ser examinada pelo juiz numa ótica de balanceamento e ponderação, sempre à luz das circunstâncias concretas do caso.
São dois os principais filtros que evitam a banalização do DE. O primeiro é jurídico: a análise da indispensabilidade do depoimento. O segundo é de natureza técnica: a recomendação de não realização ou a sua contraindicação. Este é sinalizado pela equipe psicossocial do juízo, isto é, pelo psicólogo ou assistente social, a partir do que verificou no momento do acolhimento inicial, geralmente realizado 1h ou 30 minutos antes da audiência. Aquele é determinado pela autoridade judiciária à vista dos demais elementos probatórios existentes nos autos. É sobre o exame da imprescindibilidade do DE que vamos nos debruçar neste artigo.
Avaliação da indispensabilidade do depoimento especial
O artigo 22, §2º, do Decreto nº 9.603/2018, que regulamenta a Lei nº 13.431/2017, dispõe que a autoridade judiciária “deverá avaliar se é indispensável a oitiva da criança ou do adolescente, consideradas as demais provas existentes, de forma a preservar sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social”. Ou seja: o juiz só determinará a realização do DE se verificar que a oitiva da criança ou adolescente é realmente indispensável para a solução do caso. Para tanto, considerará as demais provas existentes nos autos.
A própria lei considera ser preferível que o DE não seja a única prova disponível, consignando que “os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu” (artigo 22). Em havendo outras provas suficientes para descortinar os fatos e julgar o caso, o juiz dispensará a oitiva, preservando a saúde e o desenvolvimento da criança ou adolescente.
No mesmo sentido, o artigo 16, caput, da Resolução Conjunta CNJ/CNMP nº 16/2026 dispõe que “antes de determinar o depoimento especial, o magistrado deverá avaliar a indispensabilidade da oitiva, considerando a suficiência de outras provas já existentes, o grau de risco à vítima e o potencial de revitimização” e o §1º complementa acrescentando que “a fundamentação da decisão que autoriza a oitiva deverá explicitar os motivos técnicos e jurídicos que tornam imprescindível a colheita do depoimento, indicando, ainda que de forma sucinta, porque outras provas não são suficientes”.
A ratio da norma é de hialina clareza: o DE não deve ser vulgarizado para qualquer caso, devendo a sua realização ser justificada por decisão judicial fundamentada que indique as razões pelas quais o depoimento é indispensável e, sobretudo, porque as outras provas já existentes no processo são insuficientes. Além disso, para o exame jurídico da indispensabilidade do DE, o magistrado deve levar em consideração o grau de risco que o ato pode trazer à vítima e o seu potencial de revitimização. Ademais, o §3º do mesmo dispositivo indica alguns elementos que o juiz deve levar em consideração para análise da necessidade do DE, dentre outros: a condição etária (idade), a maturidade e eventual deficiência ou transtorno mental que possa comprometer a compreensão do ato.
Apenas se a autoridade judiciária entender, após analisar as demais provas já existentes nos autos, bem como a idade, a maturidade, a existência de eventual deficiência, o risco e o potencial de revitimização do ato, que o DE é realmente imprescindível àquele caso, é que será determinada a sua realização.
A nosso ver, os elementos indicados no artigo 16 da Resolução Conjunta 16/2026 são meramente exemplificativos e a análise da indispensabilidade do DE pode levar em consideração outros fatores, dentre eles a gravidade concreta da violência e a forma como a criança ou adolescente foi envolvida na prática. A bem dizer, a análise aqui é de fundo: se há efetiva “violência” praticada contra a criança ou adolescente, com potencial de traumatização, que exija a tomada do DE e, com ele, a aplicação rigorosa do Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense (PBEF), esquadrinhado como técnica de obtenção de um relato fidedigno sobre eventos traumáticos e com alta carga de emoção. É outra circunstância que o juiz deve levar em consideração antes de determinar o DE para todo e qualquer caso. Dois exemplos ilustram bem a questão.
Adolescente ‘vítima’ de corrupção de menores (art. 244-B do ECA)
Já defendemos em outro artigo publicado aqui nesta ConJur que o DE é aplicável para oitiva de crianças e adolescentes que figuram no processo na condição jurídica de vítima ou testemunha, e não de infrator (polo passivo), embora seja imprescindível que a oitiva do adolescente infrator no processo socioeducativo seja humanizada e não-revitimizante.
Há casos em que o adolescente pratica um ato infracional análogo a crime em coautoria com um adulto imputável. Nesses casos, haverá dois processos: um em trâmite na vara da infância, para julgamento do adolescente infrator; e outro na vara criminal, para julgar o réu adulto. Não raras vezes, no processo criminal do adulto, o adolescente cúmplice é arrolado para ser ouvido como testemunha. Há candente controvérsia jurisprudencial sobre a possibilidade de oitiva do adolescente nesses casos. É que a jurisprudência do STF e do STJ é remansosa no sentido da inadmissibilidade da oitiva do corréu na qualidade de testemunha ou informante.
Há julgados que aplicam o entendimento para negar a oitiva do adolescente “corréu” no processo criminal do adulto (p.ex. TJMG, Ap. 10287180020441001 MG, Rel. Paulo Cézar Dias, j. em 08/10/2019). Mas, há julgados que entendem pela possibilidade de oitiva do adolescente coautor do ato ilícito na condição de testemunha no processo penal instaurado contra o copartícipe adulto (p.ex. TJRS, HC 70068117068 RS, Rel. André Luiz Planella Villarinho, j. em 09/03/2016).
Quando o adulto pratica um crime juntamente com um adolescente, por vezes está caracterizado o delito do artigo 244-B do ECA (corrupção de menores): “corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”. Como reconhece a Súmula nº 500 do STJ, trata-se de crime formal, que se consuma com a mera prática de infração penal com menor de 18 anos, pouco importando se o infante foi efetivamente corrompido ou não.
Admitindo-se a possibilidade de oitiva do adolescente corréu como testemunha no processo penal do réu adulto, a questão que se coloca é: considerando que o adolescente é vítima do crime do artigo 244-B do ECA, a sua oitiva deve seguir o rito do DE? A nosso ver, a resposta é negativa. O DE foi instituído com dois objetivos precípuos: a obtenção de relato fidedigno e a salvaguarda da higidez física e psíquica do depoente, para proteção face a violência institucional. Ocorre que no crime de corrupção de menores previsto no artigo 244-B o bem jurídico tutelado primariamente pela norma é de caráter difuso: a formação moral, social e psíquica da criança e do adolescente, visando a impedir a sua inserção ou permanência na criminalidade. Por isso o crime dispensa resultado naturalístico. Ou seja: muitas vezes, sequer há dano para a vítima.
O DE, nos casos do artigo 244-B, é dispensável e, ademais, incompatível com a própria lógica protetiva do instituto. Na condição de vítima ou testemunha, o infante depõe sem as garantias típicas inerentes ao status de imputado, notadamente o direito ao silêncio, a prerrogativa contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere) e a assistência técnica de defesa no ato da oitiva. Ademais, o procedimento da Lei nº 13.431/2017 opera a partir de protocolos de entrevista forense não sugestivos, com narrativa livre e controle técnico pelo entrevistador, modelo concebido para crianças e adolescentes traumatizados pela violência sofrida de terceiros, e não para sujeitos que integraram a execução do fato ilícito como protagonistas ou coautores do ato infracional.
Adolescente vítima do crime de fornecimento de bebida alcoólica (art. 243 do ECA)
Na condição de Juiz orientador do Depoimento Especial do TJ-SP fui consultado por colega magistrado sobre a seguinte situação: um grupo de cinco amigos, sendo que três deles tinham 16 anos, um tinha 17 e outro 18 anos e alguns meses, foram flagrados em consumo de bebida alcoólica; o Ministério Público denunciou o (recém) adulto de 18 anos pela prática do crime do artigo 243 do ECA (“vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica”), indicando os outros quatro jovens como as vítimas do delito; a dúvida do colega era a seguinte: é necessário ouvir todos os quatro adolescentes pelo procedimento protetivo da Lei nº 13.431/2017 (DE)?
O bem jurídico tutelado pelo crime do artigo 243 do ECA é a saúde física e psíquica e o desenvolvimento biopsicossocial de crianças e adolescentes. Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples prática de qualquer uma das condutas do tipo penal, independentemente da ocorrência de resultado naturalístico. Por exemplo: comete o crime aquele que entrega bebida alcoólica (cerveja, vinho, vodka, etc.) para uma criança ou adolescente, mesmo que ela não venha a ingerir a substância. Em outras palavras, não é necessário que a vítima efetivamente consuma a bebida alcoólica e tampouco é indispensável que haja dano efetivo à saúde da vítima para que ocorra o crime. O mero fornecimento de bebida alcoólica a criança ou adolescente já é suficiente para que haja o crime do art. 243 do ECA, conforme reconheceu a Súmula nº 669 do STJ.
Há situações em que o fornecimento de álcool para criança ou adolescente pode ser fato extremamente traumatizante. Por exemplo: uma criança de 10 anos é retida na casa de um desconhecido que passa a obrigá-la a ingerir whisky compulsivamente durante uma madrugada inteira, mesmo diante de suas frequentes recusas. Um fato como este pode ser deveras traumático para a vítima (não se pode olvidar que o artigo 243 comporta crime subsidiário, que só se tipifica se o fato não constituir crime mais grave). Por óbvio que diante da gravidade concreta do fato, é perfeitamente possível a tomada do DE para a escuta da vítima de um ato que, inequivocamente, constituiu uma violência.
Entretanto, há situações outras em que o fornecimento de álcool para uma criança ou adolescente, embora constitua “crime”, pode não configurar, no plano prático concreto, uma verdadeira “violência” contra o infante. No caso apresentado pelo colega magistrado consulente, por exemplo, os cinco jovens eram amigos, compartilhavam experiências em comum, numa relação de paridade, sem hierarquia, estavam saindo de uma “festinha” e bebiam latinhas de cerveja, sem qualquer indício de que o réu (o recém-adulto de 18 anos, poucos meses mais velho do que a vítima de 17 anos) tivesse obrigado os amigos a ingerir as bebidas. Em um caso assim, considerando essas circunstâncias concretas, é defensável a tese de que não há efetiva “violência” nos moldes do que dispõe o artigo 4º da Lei nº 13.431/2017 (física, psicológica, sexual, institucional ou patrimonial), de modo que não seria imprescindível a aplicação do procedimento previsto na lei.
Não se pode perder de vista que o DE se justifica em razão de uma “violência” e não por um “crime”, sendo que violência e crime são conceitos que, embora possam ser coincidentes em algumas situações, não podem ser confundidos. Há violências que não são tipificadas como crime pela lei penal (era o que acontecia com o bullying antes da edição da Lei nº 14.811/2024); e há crimes que não são praticados com violência (p.ex. o furto por fraude). Em algumas situações concretas, é possível que o crime do artigo 243 do ECA não seja praticado com violência. Basta imaginarmos os casos em que a criança ou o adolescente sequer chega a ingerir a bebida: embora o crime esteja consumado (é formal), não houve violência ou dano para a vítima, tampouco trauma. Nesses casos, a avaliação da indispensabilidade do DE (artigo 22, §2º, do Decreto 9.603/2018 c/c artigo 16 da Resolução Conjunta 16/2026) pode concluir pela dispensa da necessidade de tomada do depoimento especial.
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