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Um cidadão é condenado a pagar uma dívida que afirma já ter quitado. Apresentou um recibo emitido pelo credor, com o número do contrato e o valor pago. O credor sustenta que o documento se refere a outra obrigação. O devedor aponta a correspondência entre o contrato indicado no recibo e o que fundamenta a cobrança. A questão precisa ser resolvida: o documento comprova ou não o pagamento da dívida cobrada?

A sentença não responde. Na apelação, o devedor insiste no ponto. O tribunal mantém a condenação, limitando-se a afirmar que não houve comprovação de fato extintivo do direito do autor. Nenhuma explicação sobre o número do contrato. Nenhum confronto entre a dívida e o recibo. O devedor opõe embargos de declaração, aponta a omissão e pede que, reconhecido o pagamento, o resultado seja alterado. Recebe a resposta: “O embargante pretende rediscutir a causa.”

Rediscutir? Como assim? Onde, na fundamentação, essa questão foi discutida? Condenar ao pagamento não é explicar por que o recibo não comprova a quitação. O resultado não pode ocupar o lugar das razões que deveriam sustentá-lo. Dizer que a matéria já foi decidida tampouco demonstra que o argumento foi enfrentado. A conclusão não vira fundamento por insistência. Nem quando repetida três vezes.

O caso é hipotético. Mas permite formular um problema bastante concreto: o que se perde quando o tribunal deixa de enfrentar um argumento potencialmente decisivo e, provocado por embargos, recusa-se a suprir a omissão?

Não se pode afirmar que o devedor necessariamente venceria. Pode-se afirmar que a questão não foi resolvida. É nessa distância entre o direito à resposta e a incerteza sobre o resultado que proponho discutir a perda de uma chance.

A fronteira não pode ser simples burocracia ou rito de passagem

Os embargos de declaração precisam ser levados a sério. Sobretudo quando o caminho até o exame de mérito pelo STJ se estreita e o tribunal de origem passa, na prática, a ter a última palavra (como demonstrei na coluna “Embargos de declaração: um novo paradigma ou a fronteira final?”). Atenção: última palavra de fato, não licença para decidir de qualquer modo. Daí exsurge uma espécie de teorema:

“Quanto mais difícil a correção posterior, maior a responsabilidade de quem ainda pode corrigir a própria decisão.”

Spacca

Não defendo um direito ilimitado de levar a matéria ao STJ/STF. Discuto, sim, a coerência e a integridade das garantias. Restringir o controle posterior e esvaziar a correção na origem deixa a parte diante de uma decisão protegida não pela qualidade de suas razões, mas pela dificuldade de impugná-la. Resta à parte a impotência.

Os filtros do recurso especial envolvem requisitos próprios, exigências de prequestionamento e limites cognitivos. O regime de relevância, agora regulamentado pela Lei 15.484/2026, acrescenta uma dimensão seletiva a esse percurso. É preciso distinguir os mecanismos: nas ações penais, por exemplo, a relevância é presumida pela própria Constituição (artigo 105, parágrafo 3º, I). Mas isso não elimina os demais obstáculos ao exame de uma controvérsia pelo STJ. Nem autoriza colocar todas as dificuldades na mesma conta. Alguém dirá: mas há o prequestionamento ficto do artigo 1.025 do CPC. Há. Só que ele leva ao STJ a questão, não a prova (Súmula 7).

Por isso, os embargos constituem uma espécie de fronteira final, como já assinalei na coluna acima referida. Não necessariamente o último recurso previsto em lei. Mas podem ser a última oportunidade efetiva de correção no órgão julgador antes dos filtros do controle excepcional. E a fronteira final não pode ser um posto de carimbos. Se o recurso serve para integrar o julgamento, não faz sentido rejeitá-lo sob o argumento de que o julgamento já ocorreu. Ora, ele só existe porque houve uma decisão.

Fundamentar não é confirmar o que já se decidiu

O artigo 489, parágrafo 1º, do CPC não é conselho de redação. É lei. Exige o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão. O artigo 315, parágrafo 2º, do CPP reproduz esse núcleo e dispõe sobre “qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão”. E vale também para os dias em que falta tempo.

Se a lei exige o exame de argumentos capazes de infirmar a conclusão, é porque admite que ela seja infirmada. Isso parece elementar. Se se proíbe a entrada sem terno e gravata, uma coisa é certa: a entrada está permitida, desde que com o traje adequado. Uma dedução lógica. Porém, vê-se que a rejeição automática de qualquer pretensão modificativa nos embargos nega justamente isso. O argumento pode ser examinado, desde que prometa não mudar o resultado. Eis aí uma espécie de contraditório com cláusula de inocuidade. Ou o sorteio do bife em que a parte (ou réu) não possui bilhete.

Não se exige, por óbvio, resposta a cada frase, adjetivo ou referência secundária. Exige-se o enfrentamento da objeção relevante, aquela que, se procedente, compromete o caminho percorrido até o resultado. Isso impede tanto a fabricação de omissões a partir de qualquer silêncio quanto o expediente inverso: chamar de irrelevante tudo aquilo a que não se respondeu.

No processo civil, a ligação é expressa: o artigo 1.022, parágrafo único, II, considera omissa a decisão que incorra nas condutas descritas no artigo 489, § 1º. No processo penal, o artigo 619 oferece o instrumento para provocar o saneamento dos vícios do acórdão. Os regimes não são idênticos. Convergem, porém, na necessidade de resolver aquilo que não poderia ter ficado sem resposta.

Mas se a lei diz tudo isso, por que escrever esta coluna? Porque a prática diz o contrário. É uma coluna de resistência.

Por que efeito infringente não é efeito proibido

Os embargos não são uma segunda apelação. Certo. Logo, jamais podem modificar o resultado. Errado. Muito errado. Entre uma afirmação e outra há um salto que não se sustenta. O próprio CPC conta com a modificação (artigos 1.023, parágrafo 2º, e 1.024, parágrafo 4º). O STJ também admite efeitos infringentes quando a modificação decorre necessariamente do saneamento do vício. Excepcional não quer dizer proibido. Muito menos quer dizer licença para manter a omissão e, com ela, a conclusão.

A pergunta não é se o embargante deseja modificar a decisão. Claro que deseja; ninguém embarga para agradecer. A pergunta é se apontou um vício que precisa ser corrigido. Havendo o defeito, corrige-se. Depois, verifica-se o que resta do julgamento. Se o resultado resiste, se para em pé, mantém-se. Se não resiste, modifica-se. O que não se pode fazer é inverter a sequência: escolher a manutenção e, para garanti-la, recusar o exame.

Isso não dispensa o contraditório nem autoriza decisões-surpresa. O CPC prevê a oitiva do embargado quando o eventual acolhimento puder modificar a decisão. E o exame não predetermina a solução: sanar a omissão pode conduzir à manutenção fundamentada, à alteração ou, conforme o defeito, à invalidação. O direito da parte é o de ver o problema enfrentado, não o de obter um resultado previamente escolhido.

Por que a perda de uma chance não se confunde com o direito à fundamentação, que é anterior

Na responsabilidade civil, a teoria da perda de uma chance distingue o resultado final da oportunidade séria e real de alcançá-lo. A oportunidade pode ser juridicamente relevante, sem certeza quanto à vantagem. O STJ faz essa distinção ao examinar a responsabilidade de advogados: a perda de prazo não gera, por si só, indenização; é necessário considerar as possibilidades de êxito que a conduta eliminou.

Proponho, agora, uma adaptação argumentativa, não o anúncio de uma tese consolidada pelo STJ sobre rejeição de embargos. O fundamento jurídico continua sendo o dever de fundamentar e o de sanar o vício. A perda de uma chance ajuda a enxergar o prejuízo: a parte talvez não possa demonstrar que venceria, mas pode demonstrar que uma oportunidade concreta de obter uma decisão diferente foi comprometida.

Separemos as coisas. O direito ao exame do argumento relevante não é uma chance. É um direito. Fundamental, aliás: está no artigo 93, IX, da Constituição e decorre do due process of law. O resultado desse exame é incerto. Ninguém tem apenas uma probabilidade de merecer fundamentação. A oportunidade de que trato é a de obter uma situação mais favorável mediante o enfrentamento daquilo que ficou omitido. Não se reduz a garantia a uma aposta; identifica-se o que sua violação pode impedir.

Para isso, não basta dizer que os embargos foram rejeitados com o carimbo do “pretende rediscutir” ou coisa do gênero. É necessário individualizar o argumento, demonstrar sua apresentação oportuna, explicar sua pertinência e indicar sua aptidão para comprometer a conclusão. Sem essa delimitação, qualquer derrota poderia ser descrita como perda de uma chance. E a construção não explicaria mais nada.

Não há presunção de vitória nem indenização automática. A consequência imediata a defender é a realização, quando cabível, do exame que não ocorreu (é o que faz o STJ quando reconhece violação ao artigo 1.022 do CPC e devolve os autos para novo julgamento dos embargos). Antes de discutir a compensação por uma oportunidade perdida, é preciso impedir que uma oportunidade ainda recuperável seja definitivamente destruída. A linguagem da chance não pode virar um atalho para deixar o vício intacto e discutir apenas seu preço.

O recibo que ficou fora da fundamentação: o que fazer?

Voltemos ao devedor do início da coluna. O que há ali não é mera divergência sobre o peso de um documento (isso, sim, seria rediscutir). O tribunal não explicou por que o recibo com o número do contrato não comprova o pagamento. A oportunidade de correção está delimitada: resolver essa correspondência e extrair suas consequências. Não é uma expectativa vaga de convencer alguém. Há uma questão específica a ser julgada.

Se o recibo demonstrar o pagamento, modificar a condenação não será premiar a insistência do devedor (que, aliás, só pediu duas vezes porque não lhe responderam na primeira). Ao enfrentar o que deveria ter enfrentado desde o início, o tribunal verificará que a conclusão não se sustenta. E terá de mudá-la. Sem favor algum. Isso se chama julgar.

Por que mais grave é a perda de uma chance no processo penal, em que está em jogo a liberdade

Pensemos em um acusado de roubo ocorrido às 21 horas. A vítima o aponta como autor. A defesa apresenta imagens da câmera de segurança de uma fábrica situada a quarenta quilômetros do local do crime. Sustenta que o acusado aparece trabalhando no horário do roubo. Há controvérsia sobre a exatidão do relógio da câmera. Registros de acesso e depoimentos são apresentados para esclarecer o ponto.

A sentença condena sem resolver a questão. A apelação indica as imagens, os registros e os depoimentos. O tribunal mantém a condenação, afirmando que a palavra da vítima é firme e que a negativa de autoria está isolada. Não explica por que a prova apresentada não compromete essa conclusão.

A defesa embarga. Afinal, o homem filmado não era o acusado? O relógio estava errado? Os registros não serviam? Era possível estar nos dois lugares? Qual dessas razões afasta o álibi? A resposta: “os embargos não se prestam à rediscussão da prova”. Mas, pergunto: como rediscutir o que nunca foi discutido?

A defesa não apresentou um novo álibi. Não pretendeu reabrir a instrução. Apontou uma questão submetida ao julgamento e não resolvida na fundamentação. Afirmar a credibilidade da vítima não basta, por si só, para explicar por que deve ser afastado o elemento que situa o acusado em outro lugar. É preciso enfrentar a incompatibilidade, não apenas repetir a conclusão.

Isso não significa que a gravação necessariamente imponha a absolvição. Pode haver erro de horário ou de identificação. Pode haver uma explicação consistente para rejeitar o álibi. Mas é preciso apresentá-la. E o acusado não tem de provar que venceria os embargos para ter direito ao exame da questão. O exame é necessário justamente para determinar a consequência.

Se o tribunal reconhecer que a prova impede sustentar a autoria, não poderá conservar a condenação só porque a conclusão surgiu em embargos. Se outro vício exigir solução processual diversa, deverá adotá-la. A possibilidade de modificação precisa permanecer aberta. Caso contrário, a prova defensiva só poderia ser examinada desde que permanecesse inofensiva à condenação.

Há uma diferença em relação à perda de uma chance probatória. O STJ já empregou essa construção diante da ausência injustificada de produção de elementos relevantes, como no HC 829.723/PR. Lá, as imagens da câmera do ônibus nunca foram obtidas. Aqui, a prova foi produzida e ignorada. A aproximação ilumina o prejuízo, mas não apaga a diferença entre os regimes nem permite transportar automaticamente suas consequências.

Não se pede absolvição por probabilidade. Pede-se que a condenação enfrente a objeção que a põe em dúvida. E dúvida, no processo penal, tem consequência conhecida (artigo 386, VII, do CPP). A liberdade não pode depender de uma sucessão de decisões que reafirmam o resultado sem responder à questão que o desafia. Sem fundamentação, a condenação não se sustenta.

Por que a última palavra tem de fazer jus ao conceito de ‘última’

Os embargos não são uma ofensa pessoal a quem decidiu. Reconhecer uma omissão não diminui o tribunal. Corrigi-la, inclusive modificando o resultado, não enfraquece sua autoridade. Autoridade não é infalibilidade. O problema começa quando preservar o que foi decidido importa mais do que demonstrar que foi corretamente decidido.

A adaptação da tese da perda de uma chance torna visível esse prejuízo: não a frustração de uma vitória assegurada, mas o esvaziamento de uma oportunidade concreta de correção. Saber se houve perda de uma chance não é difícil. Basta seguir o argumento numa espécie de “cadeia de custódia argumentativa”: onde foi apresentado e onde foi enterrado. Quanto mais restritos os caminhos posteriores, menos tolerável a recusa na origem.

Eis o fundamento “fundamental”: os filtros do STJ não dispensam os tribunais de origem de reverem suas próprias decisões. Se, em um processo, é certo que a Súmula 7 ceifará o REsp porque, para demonstrar o erro da decisão, o recorrente terá que revolver a prova, e se é certo que o tribunal não examinou essa prova, a rejeição dos embargos (e de seus efeitos infringentes) corresponderá, indubitavelmente, à perda não de uma chance, mas da única e última chance que o réu tinha de ver sua defesa examinada. E isso viola o Estado democrático de Direito.

Numa palavra, se os embargos são a fronteira final, não podem ser uma fronteira fechada à correção. Quando sanar o vício exigir mudar o resultado, modificar será cumprir o dever de julgar. A parte não tem direito a vencer. Tem direito a que o argumento capaz de evitar sua derrota seja enfrentado. E o tribunal não tem o direito de manter uma conclusão à custa de não responder à objeção que pode desconstitui-la.

A última palavra não pode ser a primeira omissão com trânsito em julgado.

O post Embargos de declaração com efeitos infringentes e perda de uma chance apareceu primeiro em Consultor Jurídico.