A contratação empresarial representa não somente a base dos mercados e das trocas econômicas contemporâneas, mas também campo do conhecimento jurídico em franca expansão, de maneira a estabelecer as bases dogmáticas necessárias ao desenvolvimento do comércio com a adequada segurança quanto aos riscos a serem enfrentados e alocados por aqueles que organizam a atividade econômica.
MagnificNesse sentido, evidentemente que não se ignora a unificação do direito das obrigações — que extinguiu a distinção estrutural entre contratos civis e empresariais para estabelecer uma única Teoria Geral das Obrigações —, porém a construção de uma Teoria Geral dos Contratos Empresariais, no espírito da metodologia eminentemente prática do Direito Comercial, passa pela identificação, na prática dos mercados, de negócios que funcionam segundo dinâmica própria.
Até em razão do cenário de unificação, a primeira etapa da construção das bases dogmáticas dos contratos empresariais consiste na identificação dos seus elementos distintivos, aos quais a professora Paula Forgioni denominou por “vetores” da contratação empresarial. Trata-se de perceber que os contratos são celebrados como uma teia voltada à formação de mercados, em um ambiente de racionalidade limitada e marcado por oportunismos. Por esse motivo, exige-se uma infraestrutura jurídica fundada na autonomia privada — de maneira a assegurar segurança jurídica e previsibilidade por meio do pacta sunt servanda — e em uma ordem pública voltada a coibir eventuais abusos, porém sem dar lugar a intervencionismo indevido que altere a alocação de riscos que, em última análise, justifica o lucro do empresário.
Obrigações civis e comerciais
Identificados tais elementos distintivos — ou, na dicção da professora Paula Forgioni, os vetores dos contratos empresariais —, não se procura desafiar ou alterar a unificação estrutural das obrigações civis e comerciais, mas simplesmente apontar princípios próprios (como, aliás, a comissão encarregada do anteprojeto de reforma do Código Civil procurou fazer). Acontece que a preservação da unificação estrutural não elide a necessidade, até mesmo diante da metodologia radicalmente concreta e empírica que qualifica o Direito Comercial, de se cogitar de soluções dogmáticas que promovam a diferenciação funcional dos contratos empresariais. Vetores, afinal, não são meras características, mas indicativos de força, direção e sentido.
SpaccaUm espécime importante desse movimento vem sendo constatado no campo da solidariedade obrigacional, verificável nas hipóteses em que, concorrendo mais de um credor ou devedor, cada qual tem o direito ou é obrigado à integralidade da dívida. No sistema brasileiro, a menção à solidariedade remete quase que automaticamente ao axioma contido no artigo 265 do Código Civil, segundo o qual “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”, não raro referido por doutrina e jurisprudência como dogma fundamental do direito das obrigações.
Parte-se, aqui, da premissa de que o Direito Comercial e notadamente o direito dos contratos empresariais não pode estar refém do receio de profanar os postulados que orientam a sistemática do Direito Civil, sobretudo em razão do fato de que o Direito Comercial não se presta a meramente preservar sua coerência sistêmica, mas a construir disciplina jurídica atrelada aos problemas da prática mercantil e à sua dinâmica peculiar. Exemplo disso é a teoria das nulidades no Direito Societário, que, muito embora parta de um regime de invalidades cujos pressupostos são semelhantes aos do Direito Civil, adota como regra a anulabilidade com vistas a preservar a higidez dos atos da sociedade, especialmente perante terceiros.
Solidariedade obrigacional
No caso da solidariedade obrigacional, a percepção dos vetores dos contratos empresariais deve servir, no mínimo, para que se indague por que se transfere aos negócios mercantis a ideia de que a solidariedade não pode ser presumida. Em outras palavras, se os comerciantes são sujeitos ativos e probos, partes profissionais que exercem atividade com escopo lucrativo, por que se haveria de presumir algum nível de vulnerabilidade do devedor que justifique o favor debitoris? Se o intuito da contratação empresarial é promover a circulação da riqueza nos mercados, por que a regra é a de dificultar a cobrança da integralidade da dívida (lembrando que, no direito cambiário, impera a solidariedade, nos termos do artigo 47 da Lei Uniforme de Genebra)?
Em 1930, o tratadista espanhol Rafael Gay de Montellá já defendia a posição segundo a qual o Direito Comercial, no intuito de facilitar a circulação de riquezas e proteger a segurança jurídica, deve disciplinar os contratos de maneira a proteger os interesses do credor, de maneira que a solidariedade deve ser presumida [1]. No mesmo sentido se posiciona o comercialista espanhol Óscar Vásquez del Mercado, para quem, muito embora os contratos civis de fato partam de regra de não solidariedade, a solidariedade deve se presumir no campo do comércio para que haja mais segurança ao credor de que possa recuperar seu crédito, haja vista que, na hipótese de inadimplemento por um dos codevedores, pode demandar os demais pela integralidade da dívida [2].
O objetivo de facilitação da recuperação do crédito, no entanto, é muito mais um sintoma de um sistema que reconhece características próprias aos contratos empresariais do que a causa para a tese da inversão da presunção contida no artigo 265 do Código Civil brasileiro. A causa, como já se adiantou, é o reconhecimento de que contratos empresariais são paritários, celebrados por partes profissionais com intuito de lucro, que tanto não se submetem a regime protetivo (inclusive ao devedor) quanto demandam segurança e previsibilidade quanto à higidez das prestações e sobretudo quanto ao adimplemento.
Mudança legislativa no regime de contratos empresariais
É verdade que a existência de disposição normativa tão eloquente quanto o artigo 265 do Código Civil imediatamente atrai a reserva de que repensar o regime da solidariedade nos contratos empresariais exigiria mudança legislativa. Tanto é assim que se pode mencionar, dentre as jurisdições que atribuem solidariedade aos contratos empresariais, o caso português, na medida em que o artigo 100 do Código Comercial português é taxativo ao estabelecer que “nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária”.
Naturalmente que eventual alteração legislativa poderia inserir regra como essa em qualquer sistema normativo que seja (assim como poderia inserir qualquer outra regra), porém não é disso que cuida o presente esforço de reflexão. A reflexão que se pretende provocar é se, em um sistema como o brasileiro que passa a reconhecer elementos idiossincráticos dos contratos empresariais e contém regra de não presunção de solidariedade, a presunção em questão pode ser alterada para equacionar a dinâmica da contratação empresarial.
Trata-se do que vem ocorrendo no contexto espanhol. O artigo 1.137 do Código Civil espanhol conta com norma semelhante à do artigo 265 do Código Civil brasileiro, estabelecendo que a concorrência de dois ou mais credores ou devedores de uma mesma obrigação não implica que cada qual possa pedir ou prestar integralmente o seu objeto, o que somente poderá ter lugar por expressa disposição que torne a obrigação solidária [3]. No entanto, em decisão de 11.07.2006 (Recurso 4215/1999), o Tribunal Supremo da Espanha entendeu que a rígida norma do artigo 1.137 deve ser objeto de “interpretação corretora” com relação às obrigações mercantis em que, em razão da necessidade de se oferecer garantias aos credores, se deve reconhecer a solidariedade como regra, assim consolidando jurisprudência que já caminhava nesse sentido.
Autonomia dos contratos empresariais
Dessa maneira, o exemplo da solidariedade contratual é mais uma das evidências que demonstram que a constatação da autonomia dos contratos empresariais não consiste simplesmente em um esforço didático, mas em construção dogmática que pode e deve produzir efeitos sobre a compreensão do arcabouço normativo aplicável à dinâmica dos mercados. Com efeito, a experiência espanhola revela que uma regra de não presunção redigida em termos tão categóricos quanto os do artigo 265 do Código Civil brasileiro não constitui obstáculo intransponível ao reconhecimento da solidariedade no tráfego mercantil, desde que o intérprete se disponha a levar a sério as idiossincrasias dos negócios entre empresários e a lê-las à luz da racionalidade própria da atividade econômica organizada.
Assim, sem que se pretenda desafiar a unificação estrutural das obrigações ou subverter a coerência do direito comum, o que se propõe é a reversão do ônus argumentativo, de modo que a indagação relevante deixe de ser a respeito das razões que autorizariam presumir a solidariedade entre empresários e passe a dizer respeito aos motivos pelos quais, em domínio marcado pela profissionalidade das partes, pela paridade e pelo escopo de lucro, ainda se haveria de presumir o fracionamento da dívida em detrimento da segurança e da previsibilidade que animam a circulação da riqueza – reflexão que pode ser transposta a tantos outros institutos gerais que encontram pouca aderência aos pressupostos da contratação empresarial.
Reconhecer os vetores da contratação empresarial significa, em última análise, admitir que a diferenciação funcional dos contratos empresariais não é ornamento teórico, mas exigência dogmática que a metodologia do Direito Comercial impõe para o amadurecimento de uma verdadeira Teoria Geral dos Contratos Empresariais no direito brasileiro.
[1] GAY DE MONTELLA, Rafael. Tratado de la legislación comercial española a base del Código de Comercio. Barcelona: Bosch, 1930. p. 194.
[2] VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar. Contratos mercantiles. Cidade do México: Porrua, 2011. p. 153.
[3] 1137. La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.
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