No julgamento concluído pelo Supremo Tribunal Federal em 1º de julho de 2026, a respeito das modificações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/21, o tema da medida de indisponibilidade de bens foi um dos mais modificados. O tribunal praticamente reescreveu o regime das medidas constritivas na ação de improbidade; e o fez suprimindo do texto legal o requisito que confere legitimidade a qualquer providência cautelar.
O objetivo deste artigo é apresentar uma visão crítica do entendimento fixado pelo Supremo.
ReproduçãoSustenta-se, em síntese, que a excepcionalidade proclamada pelo tribunal não dispõe de critério que a torne operativa; que a declaração de inconstitucionalidade carece de parâmetro constitucional que a ampare, tendo por termo de comparação, na verdade, a jurisprudência anterior do Superior Tribunal de Justiça; e que o argumento de eficiência que perpassa todo o julgamento não é suficiente para fins de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo.
O que estava em julgamento
Estavam sob julgamento diversos dispositivos do artigo 16 da Lei nº 8.429/1992, sendo que o STF declarou inconstitucionais as expressões “apenas” e “mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo”, do § 3º; e “não podendo a urgência ser presumida”, do § 4º. Na sequência, conferiu interpretação conforme aos mesmos parágrafos para admitir, em hipóteses excepcionais e mediante decisão fundamentada, a indisponibilidade com base em tutela de evidência e a presunção de urgência.
O resultado não é a flexibilização de um requisito legal, mas a sua supressão. Retiradas do § 3º as expressões impugnadas, remanesce apenas a exigência de que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na inicial: subsiste o fumus, desaparece o periculum. Na prática, ao que tudo indica, a cautelar de indisponibilidade de bens voltou a ser espécie de tutela de evidência, na linha fixada no Tema nº 701/STJ, hoje cancelado. [1] Até mesmo porque, respeitosamente, a excepcionalidade cogitada pelo STF é quase que peça decorativa.
Para que ela tenha aplicabilidade, o julgador teria de reconhecer a probabilidade da ocorrência do ato ímprobo e, ainda assim, concluir que os elementos disponíveis não apresentam grau de evidência suficiente para dispensar a demonstração do perigo, nem revelam circunstâncias excepcionais que autorizem a sua presunção. O problema está em definir o que, para além da própria probabilidade do direito exigida pelo § 3º, torna a situação excepcional a ponto de justificar a indisponibilidade em sede de tutela de evidência ou a presunção de urgência.
Se esse elemento adicional não puder ser identificado de maneira autônoma e objetivamente fundamentável, a excepcionalidade passa a ter conteúdo meramente retórico: reconhecida a probabilidade do direito, presume-se a urgência e decreta-se a indisponibilidade dos bens.
Graus de probabilidade do direito
Acontece que não há na Lei de Improbidade a fixação de “graus de probabilidade do direito”, muito menos critério que autorize o julgador a afirmar que a probabilidade existe, mas é insuficiente para permitir a decretação da indisponibilidade em sede de tutela de evidência ou a presunção da urgência. A probabilidade do direito para fins de decretação da indisponibilidade é um juízo de tudo ou nada, de modo que ao julgador se apresentam duas possibilidades: reconhecida a probabilidade, ele está autorizado a presumir a urgência e decretar a indisponibilidade; afastada a probabilidade, cabe a ele indeferir a cautelar. E entre uma e outra não sobra terreno em que a excepcionalidade cogitada pelo STF possa operar.
SpaccaToda cláusula de excepcionalidade reclama critério que a torne aferível, e o único critério que o artigo 16 contemplava fora do juízo de probabilidade era exatamente o perigo concreto de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Suprimido esse elemento, a probabilidade do direito converteu-se na única variável a ser considerada. A terceira via — existe probabilidade do direito, mas ela não é alta o suficiente, ou excepcional o suficiente, para justificar a tutela de evidência ou presunção do perigo — nos parece pouco ou nada operativa, porque o parâmetro que permitiria aferir esse grau intermediário foi justamente o que se retirou do texto legal.
Há, porém, questão anterior, e que reclama enfrentamento mais detido do que o julgado lhe dedicou: qual o parâmetro constitucional violado pela exigência de demonstração do perigo de dano? A declaração de inconstitucionalidade pressupõe a violação a uma norma da Constituição, e identificá-la é ônus argumentativo do julgador, não pressuposto da decisão.
O artigo 37, § 4º, da Constituição não serve ao propósito. Longe de impor regime de constrição patrimonial, faz o oposto: remete expressamente ao legislador ordinário a definição da forma e da gradação das sanções por improbidade. Tampouco socorre o § 5º, que cuida de prescrição.
Sobra a vedação da proteção deficiente, que não preenche o vazio. Derivação da proporcionalidade, extraída por sua vez do devido processo legal substantivo, o topos só opera como parâmetro de invalidação quando a insuficiência é manifesta, isto é, quando a opção legislativa se revela evidentemente inapta a tutelar o bem jurídico protegido. Não é o caso. A Lei nº 14.230/21 não suprimiu a medida de indisponibilidade: manteve-a no artigo 16, admitiu-a em caráter antecedente ou incidente, autorizou a decretação sem oitiva prévia diante de risco concreto de dilapidação e permitiu que alcançasse montante suficiente à integral recomposição. Exigiu, apenas, que o perigo fosse demonstrado, o que é natural em se tratando de cautelar.
Indisponibilidade reescrita pelo STF
Fato é que a Constituição não disciplinou os requisitos das cautelares na ação de improbidade, delegando esse juízo à escolha do legislador. Por isso, ao que parece, o capítulo da indisponibilidade foi reescrito pelo STF porque contrário não à Constituição, mas à prática estabelecida nas ações até então, pautada na presunção da urgência no Tema nº 701/STJ.
De se criticar, ainda, o argumento de eficiência que atravessa todo o julgamento.
Partiu-se da premissa de que a exigência de demonstração do perigo pode comprometer a efetividade do combate à improbidade e à corrupção, e isso seria suficiente para infirmar a validade da norma. O raciocínio não se sustenta. Eficiência, tomada nesses termos, é grandeza que sempre recomendará o afrouxamento das garantias processuais dos acusados: qualquer requisito que condicione a decretação de uma medida constritiva reduz, por definição, o número de constrições deferidas, de modo que nenhum critério restritivo sobreviveria a tal teste. A própria exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX) cairia se contrastada com essa compreensão hiperbólica do princípio da eficiência.
Acresce que a Constituição invoca a eficiência como princípio da administração pública, dirigido à organização e ao desempenho administrativos; dele não se extrai, automaticamente, comando endereçado ao legislador, muito menos autorização para que o Judiciário substitua a opção do Legislativo sempre que reputar subótimo o desenho normativo.
Há, ademais, um problema de ordem metodológica. A alegação de ineficiência é assertiva empírica, e assertivas empíricas reclamam demonstração. Mas não se apontou, no julgamento, evidência concreta de que a Lei nº 14.230/21 — vigente por quatro anos, e por período menor ainda sob a jurisprudência consolidada do STJ quanto à sua aplicação imediata às ações em curso (Tema nº 1257, de maio/2024) — produziu queda brusca na recomposição do erário, muito menos se cotejou esse resultado com as demais variáveis incidentes, da duração dos processos à capacidade investigativa dos órgãos legitimados. Essa demonstração foi substituída pela intuição de que exigir mais do autor da ação necessariamente implica uma menor proteção ao erário; pressuposição essa que, respeitosamente, não pode ser admitida em sede de controle de constitucionalidade.
Medida cautelar sem cautelaridade
O julgamento, contudo, está concluído, e o que dele resulta é uma medida cautelar sem cautelaridade: providência conservativa que pode ser deferida sem o perigo que lhe dá razão de ser, recriada por via interpretativa a partir da invalidação de uma opção legislativa legítima. A rigor, não se corrigiu inconstitucionalidade alguma. O STF deliberadamente substituiu a escolha do legislador pela sua e deu a essa substituição o nome de interpretação conforme.
Resta o acórdão, ainda pendente de publicação. É nele que se saberá se à excepcionalidade proclamada corresponde algum critério concreto de operacionalização, ou se se trata, como pensamos, de mero adorno retórico. A diferença não é acadêmica. Dela dependerá saber se o § 3º do artigo 16 conserva algum conteúdo normativo ou se, na experiência dos foros, a indisponibilidade de bens voltará a ser exatamente aquilo que a reforma de 2021 quis que ela deixasse de ser: consequência quase automática do ajuizamento da ação de improbidade.
[1] Tese firmada: “É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro.”
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