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Sobre que chão você constrói aquilo que chama de conhecimento? Como sei se a minha ideia sobre algum tema tem alguma relevância? O que é o Direito?

Esses são alguns exemplos de perguntas epistemológicas. Antes de saber se uma tese jurídica é adequada, elegante ou persuasiva, é preciso perguntar de onde ela parte, que concepção de Direito pressupõe, quais razões aceita como evidência, o que poderia demonstrar que está errada e se suas conclusões realmente decorrem de suas premissas. A epistemologia é, por assim dizer, a inspeção do terreno e dos alicerces do conhecimento. Sem ela, pode-se levantar um edifício argumentativo imponente sobre um solo incapaz de sustentá-lo.

Em uma primeira aproximação, poderíamos dizer que a epistemologia se parece com uma “ciência do conhecimento”. A formulação é útil, desde que acompanhada de uma ressalva: tecnicamente, ela é o ramo da filosofia que investiga a natureza, as condições, a justificação e os limites do conhecimento. Pergunta o que distingue conhecimento de mera opinião, quando uma crença está justificada e como reconhecer um erro que se apresenta com aparência de verdade.

A palavra reúne os termos gregos episteme (conhecimento) e logos  (razão), estudo ou discurso. A oposição entre episteme e doxa, entre conhecimento e opinião, já aparece entre os gregos. O emprego moderno do termo técnico “epistemologia”, porém, costuma ser atribuído ao filósofo escocês James Frederick Ferrier, em Institutes of Metaphysic, de 1854. A história do problema é muito mais antiga que a palavra: sempre que a filosofia perguntou “como sabemos?”, já estava ingressando no terreno que hoje chamamos de epistemologia.

O Direito também precisa examinar seus alicerces

No “Glossário minimamente necessário” do seu Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do Direito, Lenio Streck oferece uma introdução especialmente útil ao tema. Nas páginas 241 a 244, explica que a epistemologia examina as condições necessárias à produção do conhecimento e distingue a investigação genuína da pseudoinvestigação, a evidência forte da fraca e a pesquisa séria da simples procura de argumentos para uma conclusão previamente desejada.

Essa distinção é decisiva. Quando um jurista interpreta um artigo do Código Civil, discute a incidência de um precedente ou avalia uma prova, ele está produzindo um discurso sobre o Direito. Quando se pergunta se os procedimentos utilizados, os conceitos mobilizados e as premissas adotadas permitem que aquele discurso seja considerado conhecimento adequado, passa-se a outro nível: o epistemológico. Em termos simples, analisar o Direito não é automaticamente fazer epistemologia. A epistemologia analisa as condições sob as quais a própria análise jurídica pode ser considerada válida, coerente e justificada.

Isso não significa que a epistemologia forneça respostas infalíveis. Sua tarefa é obrigar o jurista a explicitar pressupostos, controlar inferências, confrontar evidências contrárias e reconhecer os limites do que afirma saber. Ela não elimina a divergência, mas distingue divergência racional de palpite, investigação de racionalização e argumento de preferência pessoal com roupa jurídica.

O exemplo do juiz que “primeiro decide e depois procura a fundamentação”, usado por Streck é bastante revelador. Não se trata apenas de um vício de redação da sentença. Trata-se de uma falha na própria produção do conhecimento necessário à decisão. Como recorda Streck (p.243) recorrendo a Gaston Bachelard, estamos diante de um obstáculo epistemológico: a conclusão antecipada passa a governar a seleção das razões, dos fatos e dos precedentes. O que contradiz a decisão desejada é minimizado; o que a favorece é supervalorizado. A fundamentação deixa de ser investigação e se converte em álibi.

Bachelard ensinou que o conhecimento avança pela superação dos obstáculos instalados no próprio ato de conhecer. O erro pode estar nas categorias que utilizamos, nos hábitos intelectuais que repetimos e nas respostas que parecem tão evidentes que já não são submetidas a perguntas. No Direito, talvez o obstáculo mais perigoso seja aquele que se tornou rotina e, por isso, ganhou o nome de “prática”.

O problema começa antes da resposta

Uma pesquisa pode chegar a uma resposta errada porque consultou poucas fontes. Mas também pode estar errada antes mesmo da pesquisa começar. Se o jurista entende o Direito apenas como aquilo que os juízes dizem, transforma uma prática normativa em mera descrição do comportamento dos tribunais. Se pensa que interpretar é descobrir a vontade íntima do julgador, substitui razões públicas por psicologia. Se afirma simultaneamente que a verdade é mera correspondência com os fatos e que a prova pode ser livremente valorada conforme a consciência, reúne pressupostos que não convivem sem tensão. Se chama qualquer consideração moral de “princípio”, destrói a diferença conceitual da qual dependia o próprio argumento.

Em todos esses casos, não basta corrigir a conclusão. É necessário regressar às condições que a tornaram possível. É aqui que a epistemologia revela sua utilidade: ela mostra que algumas respostas não são apenas discutíveis; são respostas produzidas a partir de perguntas mal formuladas, conceitos incompatíveis ou paradigmas já superados.

Essa cautela é particularmente importante porque o Direito é uma realidade institucional, histórica, linguística e normativa. Depende de instituições e reconhecimento social para existir, mas não se reduz ao gosto das autoridades que o aplicam. No Estado Democrático de Direito, o seu projeto está comprometido com a Constituição, os direitos fundamentais, a legalidade, a fundamentação pública e a limitação do poder. Não é possível defini-lo adequadamente sem considerar a história e os compromissos que lhe dão sentido.

Esse é um ponto central das páginas 245 a 248 de Ensino jurídico e(m) crise. Streck sustenta que a epistemologia jurídica precisa ser compatível tanto com as transformações filosóficas produzidas pela virada linguística quanto com o paradigma político-jurídico do Estado Democrático de Direito. Chama de “Teoria da Dependência Epistemológica do Direito” a percepção de que muitos conceitos jurídicos — verdade, valor e boa-fé, por exemplo — dependem de debates desenvolvidos em outros campos do conhecimento. O Direito não pode simplesmente capturá-los, trocar-lhes o sentido e agir como se nada tivesse acontecido.

Henrique Abel, em seu Epistemologia jurídica e constitucionalismo contemporâneo, mostra que uma ciência jurídica sem fundamentos epistemológicos claros perde a capacidade de constranger o poder e fica disponível para ser capturada por qualquer discurso político, judicial, econômico ou midiático. Não é uma preocupação apenas acadêmica. Quando um conceito jurídico deixa de impor limites e passa a significar o que for conveniente ao intérprete da ocasião, alguém suportará concretamente o custo dessa degradação.

Para que isso serve na prática?

Serve, em primeiro lugar, ao advogado. Uma abordagem epistemologicamente adequada o permite analisar o caso dentro do seu contexto amplo, dentro da historicidade e dentro dos sentidos estabelecidos pela constituição e pela legislação e ver se o seu chão é estável ou se todo o argumento da outra parte ou da sentença desmonta diante de suas fragilidades, a epistemologia não nos deixa confundir decisões corretas e incorretas.

Exige que verifique se o precedente realmente decidiu a questão, se os fatos são comparáveis, se há decisões contrárias e se a fonte é confiável. A advocacia é parcial por definição, mas a investigação epistemológica das razões não resiste a parcialidade e ajuda a contornar os maiores desafios que outros advogados não perceberiam por não verem o contexto.

Serve ao juiz porque fundamentar não é escolher uma conclusão e revesti-la de citações. É demonstrar por que ela decorre das razões jurídicas relevantes e enfrentar os argumentos capazes de infirmá-la. Uma decisão não se torna correta apenas porque foi proferida por um tribunal. Confundir “foi decidido” com “está juridicamente justificado” é transformar poder em critério de verdade.

Serve ao parecerista, que precisa identificar não apenas a resposta mais conveniente ao consulente, mas os pressupostos, riscos, objeções e limites da conclusão oferecida. Um parecer pode ter dezenas de páginas e ainda assim não produzir conhecimento: basta que desconsidere a constituição, altere silenciosamente o sentido dos conceitos ou trate como demonstrado aquilo que deveria demonstrar.

Serve, por fim, à doutrina e ao ensino. A comunidade acadêmica exerce aquilo que Streck chama de constrangimento epistemológico quando denuncia conceitos falsos, incompatibilidades teóricas e simplificações populares. Constranger, aqui, não significa censurar; significa exigir razões e impedir que o vocabulário da ciência confira respeitabilidade a slogans e estratégias de poder.

Warat e o jurista que não sabe o que faz

Luis Alberto Warat investigou como o saber jurídico se forma e como seus discursos escondem relações ideológicas. Em Introdução geral ao Direito — vol. II: A epistemologia jurídica da modernidade e em outros trabalhos, Warat ajudou a fundar no Brasil uma tradição crítica do conhecimento jurídico. Sua conhecida noção de “senso comum teórico dos juristas” mostra que os profissionais do Direito carregam um repertório de crenças, fórmulas e hábitos que orienta suas práticas mesmo quando eles não percebem sua origem nem conseguem justificá-lo.

Tal como Marx percebeu que muitos trabalhadores era alienados por sequer entender o que produziam, Warat disse que muitos jurista também era alienados. O jurista alienado não é simplesmente o jurista desinformado. É aquele que participa de uma prática cujo sentido desconhece; repete categorias, reproduz decisões e exerce poder sem compreender o que faz. Acredita que o Direito é “o que o juiz diz que é” porque nunca perguntou o que autoriza o juiz a dizer, que limites tornam jurídica a decisão e o que distingue interpretação de arbítrio.

É também por isso que juristas falam de Heidegger e Wittgenstein – ou deveriam falar, quando houver algo a dizer. Eles não servem como ornamentos para tornar um texto misterioso. Heidegger ajuda a perceber que não existe compreensão a partir de um ponto zero, produzida por um sujeito neutro que observa o mundo de fora; compreendemos a partir de uma historicidade e de uma pré-compreensão. Wittgenstein mostra que o sentido não é uma substância escondida dentro das palavras nem uma propriedade privada do intérprete: ele se forma nos usos compartilhados da linguagem. Para a prática jurídica, a consequência é direta. Textos não interpretam a si mesmos, mas isso não significa que possam significar qualquer coisa. A inexistência de interpretação sem intérprete não autoriza a inexistência de limites à interpretação.

Nem tudo que recebe o prefixo “epistêmico” é epistemologia

O termo muitas vezes é vulgarizado, e aquilo que deveria ser entendido como a condição de possibilidade para saber se algo é verdadeiro vira um slogan vazio. O rigor conceitual também exige cautela com a expansão de termos como “epistemicídio”. O conceito foi difundido por Boaventura de Sousa Santos para designar a destruição ou subalternização de saberes ligados a povos e culturas atingidos pelo colonialismo. A realidade política e histórica que a expressão pretende denunciar é séria e não deve ser minimizada, mas os termos são errados e tratam a epistemologia pelo que ela não é.

Essa ressalva feita por Streck em Ensino Jurídico em Crise importa porque epistemologia não é sinônimo de cultura, lugar de fala ou direito à voz. Esses temas são legítimos e podem ser decisivos. Mas chamar qualquer silenciamento, desqualificação ou conflito entre saberes de “epistemicídio” corre o risco de diluir o conceito até que ele passe a nomear tudo — e, por isso, já não explique nada. Criticar essa inflação terminológica não equivale a negar a violência colonial ou a importância dos saberes locais, mas a preservar distinções necessárias à compreensão de ambos.

O mesmo cuidado vale para toda novidade vocabular. Acrescentar “epistêmico” a uma expressão não resolve seus problemas teóricos. Antes de importar um conceito para o Direito, é preciso saber em que tradição ele nasceu, qual problema procurava resolver, que pressupostos carrega e se permanece coerente depois do transplante. Sem esse trabalho, a linguagem filosófica vira apenas uma coleção de palavras de impacto.

Um convite para saber o que fazemos

Ensino jurídico e(m) crise não é o único livro em que Lenio Streck realiza esse trabalho. De Hermenêutica jurídica e(m) crise e Verdade e consenso a O que é isto — decido conforme minha consciência? e ao Dicionário de hermenêutica, atravessa sua obra uma pergunta epistemológica persistente: sob quais condições aquilo que os juristas dizem sobre o Direito pode ser considerado adequado, e não apenas uma manifestação de vontade coberta por linguagem técnica?

Compreender epistemologia não transformará ninguém automaticamente em bom jurista. Mas a sua ausência cria algo pior que o erro ocasional: a incapacidade de perceber por que se está errando e de entender adequadamente onde se está caminhando. Sem alguma noção do Direito, de seu projeto democrático, de sua historicidade e das condições do conhecimento jurídico, o profissional pode dominar procedimentos e ainda não compreender a própria prática, além de não ter do seu lado os melhores argumentos.

Epistemologia jurídica, portanto, não é luxo acadêmico nem passeio abstrato pela filosofia. É um exercício de responsabilidade. Ela pergunta sobre a estrutura antes de admirar o edifício, sobre as premissas antes de aceitar a conclusão e sobre a legitimidade das razões antes de obedecer à autoridade que as enuncia. No Direito, em que argumentos distribuem liberdade, patrimônio, direitos e poder, saber como sabemos é também uma forma de saber o que estamos fazendo.

Este texto é, sobretudo, um convite para aprofundar essas perguntas na obra de Lenio Streck. Porque, se o Direito pretende limitar o poder em vez de apenas reproduzi-lo, não basta que os juristas decidam, argumentem e escrevam. É preciso que saibam de onde falam, sobre que fundamentos constroem e por que aquilo que apresentam como conhecimento merece, de fato, esse nome.

O post O que é epistemologia? E por que ela é tão importante para os juristas apareceu primeiro em Consultor Jurídico.